所謂“所謂刑事判決中的退賠”（以下簡稱“刑事退賠”）是指在刑事訴訟的審判階段，由法官在刑事判決書主文中，責令被告人將其犯罪所得原物退還給被害人，在原物滅失的情況下，令其以等額價款或者相同種類物賠償被害人損失的判決內容。

 對于刑事退賠判決能否強制執行的問題，理論和司法實踐中均存在很大分歧。有理論認為刑事退賠判決應該納入法院強制執行的受案范圍，與之相反，有的理論則持相反觀點。司法實踐中的做法也存在分歧，一些刑事判決的被害人以載有退賠內容的判決依據，就判決退賠的部分申請法院強制執行；有的法院由審判人員將有退賠內容的刑事判決直接移送到執行部門進行強制執行；相反，有的法院則認為被害人不能申請執行行使退賠判決。被害人依據生效的刑事退賠判決申請人民法院強制執行的，人民法院一般也就不予受理。

一、“刑事退賠”實務中的反差

直接受理被害人申請執行“刑事退賠”案件。如福建省漳浦縣石坑村村民藍月東的岳父黃漢宏因涉嫌故意傷害罪被縣公安局刑事拘留，藍月東想找關系為黃漢宏辦理取保候審。藍月東打電話將此事告訴被告人肖佳雄。肖佳雄因其向中國光大銀行的貸款即將到期而無力償還，即產生騙取藍月東錢財的念頭，向藍月東謊稱其有熟人在省公安廳，能為黃漢宏辦理取保候審，藍月東信以為真。被告人肖佳雄先后以疏通關系、交納保證金等為由，向藍月東騙取人民幣26900元。案發后，追回人民幣3500元。法院依照《中華人民共和國刑法》第六十四條的規定，判令繼續追繳被告人肖佳雄的違法所得人民幣23400元，退賠被害人藍月東。判決生效后，被告人肖佳雄分文未退還。林振通法官認為，刑事判決中“責令退賠”內容可作執行依據，對被害人是否可以申請執行持肯定態度。

不受理被害人申請執行“刑事退賠”案件。湖南省長沙縣法院刑事審判庭于2008年5月作出一份刑事判決，認定被告人朱某某利用職務上的便利，挪用本單位（即某某汽修廠）資金，數額較大，用于非法活動。法院判決被告人朱某某犯挪用資金罪，并責令被告人朱某某退還所挪用之資金人民幣151180元。2008年10月，該案所涉的某某汽修廠（系個體工商戶）業主胡某某根據該份刑事判決書向法院申請對刑事判決書中財產部分予以強制執行。該法院在政府的工作網站上發表《商榷：具有“責令退賠”內容刑事判決的執行問題》，明確表示被害人申請執行刑事退賠是無依據的。

二、“刑事退賠”的立法變遷

1974年，最高人民法院曾批復對刑事退賠類案件不予執行。最高人民法院又于1987年作出《關于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應如何處理的批復》，規定了對責令退賠刑事案件如何執行被告人財產的五種情形，但有關規定過于原則化，不具可操作性。以后刑法和刑事訴訟法的修訂，都未涉及刑事退賠的執行問題，導致刑事退賠案件的執行混亂。

為了統一執行標準，1999年10月27日最高人民法院頒發的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》指出，“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受理范圍，應只限于被害人因人身權利受到犯罪行為侵犯和財物被犯罪行為損毀而遭受的物質損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當根據刑法第64條的規定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。”根據該會議精神，對于因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，被害人不能提起刑事附帶民事訴訟，也不能再行提起民事訴訟要求物質賠償，只能通過刑事退賠的方式獲得司法救濟。

2000年12月4日，最高人民法院又頒布了《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱《規定》）第5條第1款“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節于以考慮。”第5條第2款“經過追繳或退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”按照上述兩個司法解釋的精神，刑事被害人可以直接請求公安機關、檢察機關依法責令犯罪嫌疑人退賠，也可以在刑事審判階段向人民法院提出退賠要求，追繳或退賠仍不能彌補損失的，被害人還可以向人民法院另行提起民事訴訟。這一規定改變了《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》不允許被害人另行提起民事訴訟的規定。

國外立法例對因犯罪行為造成被害人損失的處理方法有兩種模式：一種是平行模式。這種模式強調民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決，將民事訴訟與刑事訴訟絕對地分開，民事訴訟與刑事訴訟不存在依附關系，而是一種平行關系，基本上沒有附帶民事訴訟之說。另一種是附帶模式，以法國和德國為代表。附帶式允許被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償，但同時保持了民事訴訟的獨立性。附帶式同時賦予了被害人程序選擇權，被害人可以自行選擇提起附帶民事訴訟或者單獨的民事訴訟。無論是平行式還是附帶式，國外的立法例均賦予了被害人對因犯罪行為侵害而遭受的損失提起民事訴訟或附帶民事訴訟的權利，這實質上是在賠償問題上賦予了刑事被害人和被告人同等的民事權利，無論哪一方對賠償問題的判決結果存有異議，皆可以通過上訴程序對權利進行救濟。

我國對于因人身權利受到犯罪侵犯而遭受的物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質損失，采用與外國立法例相同的救濟方式，即提起民事訴訟或附帶民事訴訟；而對于因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而造成的物質損失，則以“刑事退賠”為前提，不足部分才可以另行提起民事訴訟，這就引發了這樣一個問題，刑事退賠部分該如何執行？

三、被害人不能申請執行“刑事退賠”

（一）非對當事人民事權益的具體裁判。從刑法目的解釋的角度分析，仔細推敲《刑法》第64條，其規定未在第三章“刑罰”中，而是在《刑法》第四章“刑罰的具體運用”的第一節“量刑”中，具體是針對量刑的適用，即被告人是否退賠贓款是作為量刑的考慮情節，而非具有實際執行的效力。如果犯罪分子已經將該財物揮霍、非法轉讓或者因其他原因無法追回的，應當責令犯罪分子退賠；無法退賠的，在決定刑罰時，應作為酌定從重處罰的情節予以考慮。因此，刑法第64條的規定，主要是起到“具其加減”的作用，而非確定一種具體的刑罰，也非對當事人民事權益的具體裁判。因而，筆者認為，責令退賠并不是我國刑罰的種類，將其作為刑事判決的一項內容稍顯牽強。

（二）刑事退賠不具有民事強制性。刑法第64條規定的“退賠”是指返還贓款贓物的意思，所針對的僅僅是犯罪分子違法所得的財物，不包括合法財物，而民事上的“賠”是指用自己所擁有的合法財產履行債務。《規定》第5條第2款“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”從這一規定可以看出，如果經過追繳或退賠后仍不能彌補損失，司法機關不能依職權追繳犯罪分子的合法財產發給被害人作為賠償，被害人也不能申請司法機關強行追繳或者根據退賠責令強制執行犯罪分子的合法財產。這種情況下，被害人如果想彌補損失，必須通過而且能夠通過民事訴訟的途徑獲得救濟。由此可見，責令退賠并不具有民事上的強制性。

（三）刑事退賠不在執行范圍之列。最高人民法院《執行規定》第２條對何種法律文書可以作為執行依據予以了明確列舉，其規定“執行機構負責執行下列生效法律文書：（１）人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書；……（６）法律規定由人民法院執行的其他法律文書。”根據前文所述，“責令退賠”有別于刑事附帶民事訴訟，且刑事判決中的財產刑及財產部分僅包括罰金、沒收財產、追繳違法所得返還被害人、賠償被害人損失等，“責令退賠”并不在其列，因此，有關執行的法律法規目前并未明確刑事判決中的“責令退賠”如何執行。在法律無明文規定的情形下，被害人根據生效的刑事判決申請執行，尚缺乏法律依據。

（四）被害人的特殊訴訟地位決定其不能作為執行申請人。在訴訟法學中，被害人并不具備當事人資格，其既不是原告，也不是民事訴訟意義上的第三人，“將被害人作為公訴案件的訴訟當事人，雖然具有一定的積極意義，但在法理上難以自圓其說，在實踐中則弊大于利”。被害人即使參加了刑事訴訟，也多以被害人的身份參加審理，其陳述只能作為證據供法院參考，法律實際上并未賦予其任何實體權利，例如上訴權。因此，筆者認為，在我國目前的刑事法學體系下，被害人不是適格的執行申請人，其在訴訟主體上不具有正當性。假設被害人可以申請執行，那么，如果被害人對刑事退賠判決確定的退賠種類、數量、金額持有異議，該如何處理？如果賦予其上訴權，實質上就是允許其對刑事判決內容提出上訴，這無疑是與我國目前的刑事法律規定相沖突的，也與被害人的訴訟地位不相符。

（五）民刑混同帶來的問題難以解決。如果被告人對執行的相關事項不服，提起異議，又該如何處理？是以民事裁判改變刑事判決的內容，還是拒絕對當事人的權利進行救濟？如果刑事案件責令退賠判決可以申請執行，那么被害人就不足部分提起民事訴訟后，民事判決確定的損失數額與責令退賠數額不一致，出現了民事判決與刑事判決在退賠數額上的差異，那么人民法院在執行過程中，又應當以哪一份判決為執行依據呢？毫無疑問，允許被害人申請執行刑事退賠將導致刑民混同，不但不利于保護被害人的合法權益，反而有損司法權威。

（六）在操作層面缺乏實際意義。根據刑事訴訟法等有關法律規定，法院、檢察院和公安機關都有權追繳犯罪分子的違法所得，并將被害人的合法財產及時發還給被害人。但是，這些司法機關的追繳、發還行為都是針對司法機關已經掌控的犯罪分子違法所得。公安和檢察機關針對的是沒有隨案移送的、經法院生效判決確認的、在偵查階段扣押或凍結的犯罪分子違法所得；而法院針對的是經生效判決確認的在偵查階段和審理階段扣押、凍結的犯罪分子違法所得。刑事訴訟法和法院、檢察院、公安機關就貫徹刑事訴訟法分別所作的解釋、規定，對在案件的偵查、審理階段司法機關沒有掌控的犯罪分子的違法所得由誰來追繳、如何追繳以及由誰來強制執行退賠、如何強制執行退賠沒有作出任何規定。而實際上，在偵查、審理階段沒有被發現和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得，在案件審結后也很難被發現和掌控。另一方面，犯罪分子在受到了最嚴厲的刑事處罰后，是很難再積極主動退賠的。因此，允許被害人申請執行刑事退賠在操作層面上缺乏實際的意義。