惠州市惠城區人民檢察院：

廣東廣強律師事務所接受嫌疑人E某的委托，指派本律師擔任嫌疑人E某涉嫌非法經營罪一案的辯護人。辯護人接受委托后，通過會見被告人，申請閱卷，認真研判卷宗材料，提出如下法律意見：

一、本案罪名應為虛假廣告罪，偵查機關對罪名定性錯誤，提請貴院對本案罪名重新認定；

二、退一步講，即使本案屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，也不應適用《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條認定“情節特別嚴重”，否則將導致量刑過重，違背罪責刑相適應原則；

三、本案是以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，依法應認定為單位犯罪；

四、《起訴意見書》關于2023年3月1日至2023年9月25日，嫌疑人K某、E某獲利715835.38元部分事實認定錯誤，其真實獲利應為535835.38元；

五、相比于K某，E某在犯罪活動中的作用較小，應認定為從犯；

六、E某系初犯、偶犯，到案后如實能夠供述，具有坦白情節，并表示愿意退贓，偵查階段也已經表示愿意認罪認罰，認罪悔罪態度良好，依法可以從輕處罰；

七、犯罪嫌疑人E某與妻子育有兩個孩子，其母親因患有肺癌需要長期治療，父親近期因骨折住院治療，奶奶近期也因腎癌、心臟病、高血壓等多發疾病住院治療，整個家庭負擔非常重，但其妻子沒有任何收入來源，E某系家里唯一的經濟支柱，懇請貴院對其開展羈押必要性審查，決定對其變更強制措施為取保候審

具體分析如下：

一、本案罪名應為虛假廣告罪，偵查機關對罪名定性錯誤，提請貴院對本案罪名重新認定，理由如下：

（一）本案構成虛假廣告罪，分析如下：

首先，K某與E某通過為商家提供虛假交易、刷好評服務，通過刷單提高銷量，使得商品搜索排序靠前，信譽度高，增加產品競爭力；通過好評向消費者展示產品的性能，質量以及使用效果等等，都是為了達到電商平臺投放廣告同等的廣告效果，實質上都是對消費者展示虛假的銷售狀況、質量、效果等信息誤導消費者，依據《廣告法（2021修正）》第二十八條，上述行為依法應認定為虛假廣告。依據《反不正當競爭法》第八條第二款規定，“經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳”刷單行為屬于上述規定的一種虛假宣傳行為，而且《新修訂〈反不正當競爭法〉獲通過全國人大常委會辦公廳召開新聞發布會相關部門負責人回答記者提問》一文中立法機關明確指出，關于虛假宣傳的立法修訂就是為了打擊刷單炒信的行為。（詳見附件3 ）

綜合上述法律規定的語言表述可以看出，刷單炒信行為屬于一種特殊類型的虛假廣告行為，其完全可以涵蓋在虛假廣告罪構成要件的文意射程范圍內，是符合虛假廣告罪的構成要件的，本案罪名應為虛假廣告罪。

其次，辯護人通過檢索發現最高人民檢察院《網絡刷單行為可能觸犯五項罪名》文章中提到，“網店經營者雇用刷單人對自己經營的商品進行好評刷單時，刷單人的評價難免會涉及商品性能、質量、售后服務等，這種好評刷單對消費者來說，實際上是一種廣告宣傳。如果刷單人對商品進行虛假評價，情節嚴重的，就可能構成虛假廣告罪。”以及“在聲譽型刷單中，如果網店雇用刷單人對其店鋪、商品等作出虛假好評，符合虛假廣告罪的構成特征，那么網店店主和刷單人成立虛假廣告罪的共犯。”（詳見附件5）

司法實踐中，大部分法院對類似本案刷單炒信行為模式案件均判處虛假廣告罪，比如人民法院報紙登載的浙江省余姚區人民法院2023年2月審結的一起為網絡電商提供刷單、刷好評服務的案件。截?案發，被告?林某、吳某等?組織刷單的商品銷售?額?達13.51億余元，?法獲利合計2100萬余元。該案件11名被告?均判處虛假?告罪。（類似案例還有（2021）浙1102刑初69號、（2020）閩0304刑初95號案等，詳見附件1、2）

綜上，無論最高檢對于“聲譽型刷單”的定性，還是司法實踐中近期類案的判罰結果來看，本案罪名定虛假廣告罪更為適宜。

（二）本案不構成非法經營罪，分析如下：

首先，非法經營罪所保護的法益是國家專營專賣制度，該罪所列舉的經營行為，若依法獲得經營許可即可合法經營，作為兜底條款的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”也應當為同類經營行為，但刷單行為本身是違法行為，不可能通過任何渠道獲得經營許可，刷單刷信譽行為屬于虛構產品交易增加銷量誤導消費者以及電商平臺經營秩序，所侵犯的是消費者的權益，與非法經營罪所保護法益不同，不構成非法經營罪。

其次，本案行為不屬于《刑法》第二百二十五條非法經營罪所列舉的三項行為之一，但是否屬于兜底條款所規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”有關問題的通知》指出，對是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。偵查機關未依法向最高人民法院請示，將本案“網絡刷單”“刷好評”行為擴張解釋為非法經營行為，沒有法律依據，違背罪刑法定原則。（該觀點可見最高人民檢察院登載的《可增設破壞網絡市場信用評價罪規制刷單行為》一文，詳見附件4）

最后，本案犯罪嫌疑人并沒有搭建刷單服務網站平臺，相比而言，本案與“全國刷單入刑第一案”有著明顯區別，該案之所以定性為非法經營罪，是因為法院認為被告人李某某創建并經營的“零距網商聯盟”以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利，屬于提供經營性互聯網信息服務，根據《互聯網信息服務管理辦法》相關規定，應當取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。（可見《法官詳解“刷單入刑第一案”為何定性為非法經營罪》一文，詳見附件6）

然而本案行為人并未創建任何網絡平臺，不需要取得互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。因此，本案不存在違反法律規定的非法經營行為，不符合非法經營的構成要件。

綜上，本案行為不符合非法經營罪的構成要件，不構成非法經營罪。本案與“全國刷單入刑第一案”也有著明顯區別，懇請貴院著重審查，重新認定本案罪名。

二、退一步講，即使本案屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，也不應適用《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條認定“情節特別嚴重”，否則將導致量刑過重，違背罪責刑相適應原則

首先，本案并不屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）（下稱《網絡實施誹謗司法解釋》）第七條1規定的“刪除信息”“發布虛假信息”服務行為，若通過擴大解釋，將刷單炒信行為納入其中，不僅違反罪刑法定原則，而且違背了刑法的謙抑性原則；其次，該上述司法解釋發布的時間是2013年，距今已經十年，主要針對“刪帖”“發帖”等利用網絡誹謗行為，電商時代瞬息萬變，該司法解釋的規定具有嚴重滯后性，若機械適用該規定必然導致罪責刑不相適應；最后，相比于2019年兩高施行的《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號）第十條2 ，即發布違法犯罪信息達到一定數量的構成非法利用信息網絡罪，該罪最高刑期才三年，而提供好評刷單服務行為的社會危害性明顯小于發布違法犯罪信息，但按照《網絡實施誹謗司法解釋》第七條規定，量刑可能在五年以上，從立法體系來看，刷單行為套用《網絡實施誹謗司法解釋》定罪量刑，明顯不合理，量刑過重。

綜上，即使最終貴院認定本案屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為” ，在沒有法律及司法解釋明確規定此類非法經營行為“情節特別嚴重”的數額標準的情形下，不能認定“情節特別嚴重”，否則將導致罪責性不相適應，而應按照一般情節認定，量刑在三年以下。

三、本案是以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，依法應認定為單位犯罪

本案是以廣州市Z某有限公司的名義開展業務，公司業務不僅提供刷單刷好評服務，還有銷售服裝、鞋子以及直播帶貨等業務，公司設立的時間是2016年，而從事刷單服務的時間是2023年，公司并不是專門為犯罪活動而設立，而且所有的收入最終都匯入廣州市Z某有限公司支付寶賬號，依法應當認定為單位犯罪。

可見K某《訊問筆錄》卷2p129

卷2p137

圖略

四、《起訴意見書》關于2023年*月1日至2023年*月25日，嫌疑人K某、E某獲利*元部分事實認定錯誤，其真實獲利應為*元

偵查機關經與K某本人核對確認，2023年3月1日至2023年9月25日刷單收益為*元，而好評返現每單2元，好評返現返還了*元，刷單收益為*元。可見K某《訊問筆錄》（卷2p1*6）

圖略

五、相比于K某，E某在犯罪活動中的作用較小，應認定為從犯

K某系廣州市Z某有限公司法定代表人和股東，負責對接商家和財務，負責業務來源和核算收益支出，起到領導、指揮和決策作用，而E某負責安排刷手完成任務，雖有股份，但未實際分紅，相較于K某，其作用較小，參與程度較低，應認定未從犯。

六、犯罪嫌疑人E某系初犯、偶犯，到案后如實能夠供述，具有坦白情節，并表示愿意退贓，偵查階段也已經表示愿意認罪認罰，認罪悔罪態度良好，依法可以從輕處罰。

七、犯罪嫌疑人E某與妻子育有兩個孩子，其母親因患有肺癌需要長期治療，父親近期因骨折住院治療，奶奶近期也因腎癌、心臟病、高血壓等多發疾病住院治療，整個家庭負擔非常重，但其妻子沒有任何收入來源，E某系家里唯一的經濟支柱，懇請貴院對其開展羈押必要性審查，決定對其變更強制措施為取保候審

犯罪嫌疑人E某與妻子育有兩個孩子，男孩7歲，女孩5歲，妻子F某平日在家照顧兩個孩子，沒有經濟收入，E某系家里唯一的經濟支柱，其母親因患有肺癌需要長期治療，父親E某2023年6月份因左跟骨骨折進行手術治療，其奶奶近期也因腎癌、心臟病、高血壓等多發疾病住院治療，家庭負擔特別重，考慮到其奶奶年近九十，又突發重大疾病，意識漸漸模糊，常念叨見孫子E某最后一面，懇請貴院結合案件情況，對其開展羈押必要性審查，決定對其變更強制措施為取保候審，讓其回歸家庭，盡一個父親，兒子以及孫子應盡的家庭責任，也讓其奶奶能夠如愿。（病歷材料詳見附件7）

綜上所述，辯護人始終堅定認為，無論從法律規定還是司法實踐同類案件的判罰結果來看，本案罪名定性為虛假廣告罪更為適宜，既符合罪責刑相適應原則，亦符合刑法謙抑性原則。在正確認定罪名的基礎上，懇請貴院查明事實，結合上述罪輕情節，綜合考慮，采納辯護人意見，在認罪認罰量刑建議量刑時對其從輕處罰，并適用緩刑。

此致

惠州市惠城區人民法院

                                   辯護人：馬澤恩

                                   二〇二四年一月十一日

 【1】《中華人民共和國廣告法（2021修正）》第二十八條 廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。

廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：

（一）商品或者服務不存在的；

（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；

（三）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；

（四）虛構使用商品或者接受服務的效果的；

（五）以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

1 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》

（法釋〔2013〕21號）第七條 違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為“情節嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰：

（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；

（二）單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。

實施前款規定的行為，數額達到前款規定的數額五倍以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”

2 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號）第十條 非法利用信息網絡，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之一第一款規定的“情節嚴重”：

（一）假冒國家機關、金融機構名義，設立用于實施違法犯罪活動的網站的；

（二）設立用于實施違法犯罪活動的網站，數量達到三個以上或者注冊賬號數累計達到二千以上的；

（三）設立用于實施違法犯罪活動的通訊群組，數量達到五個以上或者群組成員賬號數累計達到一千以上的；

（四）發布有關違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動發布信息，具有下列情形之一的：

1.在網站上發布有關信息一百條以上的；

2.向二千個以上用戶賬號發送有關信息的；

3.向群組成員數累計達到三千以上的通訊群組發送有關信息的；

4.利用關注人員賬號數累計達到三萬以上的社交網絡傳播有關信息的；

（五）違法所得一萬元以上的；

（六）二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又非法利用信息網絡的；

（七）其他情節嚴重的情形。