尊敬的審判長(zhǎng)和合議庭：

　　接受鐘偉峰的委托擔(dān)任其辯護(hù)人。現(xiàn)提出如下辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)法庭予以充分考慮。

　　一、人民法院應(yīng)在本次再審時(shí)就全案一并審理，發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤一并糾正。

　　在開(kāi)庭前，辯護(hù)人聽(tīng)到這樣的議論，本次再審只是根據(jù)第二被告的申訴進(jìn)行，如果改判也只針對(duì)第二被告人的判決部分作出調(diào)整，即便在再審時(shí)發(fā)現(xiàn)對(duì)鐘偉峰的定罪錯(cuò)誤，也因鐘偉峰沒(méi)有提出申訴而不做任何改判。這種認(rèn)識(shí)是不正確的，是不符合法律規(guī)定的。

　　根據(jù)“最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》若干問(wèn)題的解釋”

　　第三百零八條人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)和適用法律進(jìn)行全面審查。

　　第三百一十二條再審案件經(jīng)過(guò)重新審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

　　(四)按照第二審程序?qū)徖淼陌讣袥Q、裁定認(rèn)定事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，經(jīng)再審仍無(wú)法查清，證據(jù)不足，不能認(rèn)定原審被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)參照本解釋第一百七十六條第(四)項(xiàng)規(guī)定，判決宣告被告人無(wú)罪。

　　上述規(guī)定表明，人民法院再審案件是對(duì)全案進(jìn)行審查，既然是對(duì)全案進(jìn)行的審查，就該就全案的事實(shí)認(rèn)定和法律適用作出結(jié)論。同時(shí)，對(duì)事實(shí)不清證據(jù)不足的，可以在查清后改判也可以發(fā)回重審。這樣的規(guī)定并沒(méi)有將沒(méi)有提出申訴的被告人除外。因此，法院在本次再審時(shí)應(yīng)該就鐘偉峰的事實(shí)和法律適用進(jìn)行審查和重新作出判決。

　　辯護(hù)人認(rèn)為，本案對(duì)鐘偉峰的定罪和量刑是錯(cuò)誤的，屬于事實(shí)不清證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)后改判直接宣告鐘偉峰無(wú)罪也可以發(fā)回原審興城市人民法院重審。

　　二審判決后，鐘偉峰分別向興城市法院和葫蘆島市中級(jí)人民法院提出申訴。現(xiàn)又向葫蘆島市人大提出申訴，因此，本案的再審應(yīng)將鐘偉峰的申訴請(qǐng)求一并審理。

　　二、鐘偉峰即沒(méi)有犯罪的主觀故意，更沒(méi)有實(shí)施枉法的行為，如有問(wèn)題也屬于工作中的認(rèn)識(shí)水平、工作能力不高而造成的錯(cuò)誤或失誤；同時(shí)，辦理取保候?qū)徥菆?zhí)行上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的命令，由于隸屬關(guān)系，不得不執(zhí)行上級(jí)的錯(cuò)誤命令并不構(gòu)成犯罪。

　　（一）、鐘偉峰沒(méi)有犯罪的主觀故意

　　1、鐘偉峰的工作失誤是由于認(rèn)識(shí)水平、工作能力不高而在工作中出現(xiàn)的判斷失誤或是執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)的錯(cuò)誤決定，不能以犯罪論處。這是本案最重要的焦點(diǎn)也是二級(jí)法院普遍忽略的事實(shí)，也是鐘偉峰沒(méi)有犯罪主觀故意的最充分的理由之一。

　　研究鐘偉峰有無(wú)辦案的專業(yè)知識(shí)和專業(yè)水平和經(jīng)驗(yàn)，以及對(duì)該案的辦理中有沒(méi)有決定或決策權(quán)，對(duì)本案鐘偉峰是否具有犯罪的主觀故意的有著非常重要的意義。

　　根據(jù)刑法第三百九十九條第一款的明確規(guī)定，對(duì)于本案就是指：司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。

　　顯然，徇私枉法的具體行為本身即足以表明其行為的目的性，這種目的概括起來(lái)就是冤枉好人或者是放縱罪犯，而該種目的正是行為人實(shí)施徇私枉法行為所積極追求的危害結(jié)果。換言之，行為人所實(shí)施的徇私枉法行為必然會(huì)發(fā)生冤枉好人或者放縱罪犯的危害結(jié)果，而作為司法工作人員的行為人對(duì)此當(dāng)然是明知的，并有意為之，故本罪的故意只能是直接故意。

　　在法學(xué)理論和司法實(shí)踐中，罪與非罪界限中公認(rèn)的觀點(diǎn)是：對(duì)于認(rèn)識(shí)水平、能力不高而造成錯(cuò)案的，不能以犯罪論處。由于隸屬關(guān)系，不得不執(zhí)行上級(jí)錯(cuò)誤命令，造成錯(cuò)案的，如果不是有共同徇私枉法的共同故意和行為，不能以犯罪論處。

　　對(duì)此，我們有必要研究一下鐘偉峰參加民警工作的時(shí)間和經(jīng)歷。這一結(jié)論就不難得出。

　　鐘偉峰在派出所當(dāng)警察的時(shí)間表

　　2002年9月從部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)，分配到葫蘆島龍港公安局玉皇派出所任民警；

　　2002年10月10日至11月8日參加葫蘆島市公安局初任民警培訓(xùn)；

　　2002年底正式報(bào)到至辦理強(qiáng)奸案，鐘偉峰始終是跟隨老民警（主要是張智警官）學(xué)習(xí)；

　　2003年12月13日發(fā)生強(qiáng)奸案，最初由民警商磊首辦；

　　2003年   月    日由于商磊調(diào)到外單位，臨時(shí)抽調(diào)鐘偉峰辦理此案。

　　據(jù)此，從鐘偉峰調(diào)到派出所實(shí)習(xí)到調(diào)來(lái)辦案，鐘偉峰一共參警了不到一年。此前，鐘偉峰從未辦理過(guò)任何刑事案件更沒(méi)有辦理過(guò)取保候?qū)彙?/span>

　　2004年1月7日，鐘偉峰根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)批示，為案犯填寫了取保候?qū)徤暾?qǐng)，該申請(qǐng)是老民警張智指導(dǎo)寫的，還在領(lǐng)導(dǎo)的安排下辦理了取保候?qū)徥掷m(xù)。

　　2004年2月，鐘偉峰調(diào)到治安隊(duì)。

　　整個(gè)辦案的時(shí)間是一個(gè)月，在此之前，鐘偉峰從未接觸過(guò)強(qiáng)奸案更未接觸

　　過(guò)取保候?qū)徱参崔k理過(guò)取保候?qū)彙?duì)取保候?qū)彽母拍詈腿”：驅(qū)彽姆ǘl件一無(wú)所知。

　　凡是從事法律工作的人都知道，辦理刑事案件，做一個(gè)合格的人民警察，不是一朝一夕能夠?qū)崿F(xiàn)和完成的，需要系統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)和大量的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能做到。對(duì)于一名沒(méi)有學(xué)過(guò)一天法律剛從部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)的軍人來(lái)說(shuō)，對(duì)于什么是犯罪和犯罪的構(gòu)成要件以及取保候?qū)彽臈l件等等，并不清楚和明白，更沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)和水平。上述鐘偉峰的時(shí)間表就可以得出這樣的結(jié)論：鐘偉峰是不可能有辦案的任何水平和能力的，因此認(rèn)定鐘偉峰在該案件處理上應(yīng)當(dāng)?shù)种茟?yīng)當(dāng)明知等等都是強(qiáng)加給他的，他能做的和會(huì)做的只能是不折不扣地老老實(shí)實(shí)地執(zhí)行上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)或是其他警察的命令或指示，別無(wú)選擇。因此，僅憑這一點(diǎn)，就不能認(rèn)定鐘偉峰構(gòu)成犯罪。

　　（二）鐘偉峰并不明知被害人翻供的具體事實(shí)和背景，僅憑道聽(tīng)途說(shuō)就認(rèn)定鐘偉峰明知，證據(jù)不足。

　　二審判決書認(rèn)定鐘偉峰構(gòu)成犯罪的理由之一是：鐘偉峰聽(tīng)說(shuō)了被害人翻供的背景，因此認(rèn)定鐘偉峰明知。

　　這種觀點(diǎn)是沒(méi)有充分的事實(shí)根據(jù)也是對(duì)刑法中的明知的錯(cuò)誤理解。

　　1、明知必須是對(duì)構(gòu)成要件中犯罪客體和犯罪客觀方面兩個(gè)要件的事實(shí)情況的清楚而明確的認(rèn)識(shí)。鐘偉峰只是道聽(tīng)途說(shuō)到了一知半解的情況，不符合法律意義上的明知。

　　如何理解刑法規(guī)定的明知非常必要。刑法理論和司法實(shí)踐的共識(shí)的明知必須是故意的認(rèn)識(shí)，該認(rèn)識(shí)至少應(yīng)包括對(duì)犯罪客體或犯罪對(duì)象以及危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系等事實(shí)情況的認(rèn)識(shí)，對(duì)構(gòu)成要件中犯罪客體和犯罪客觀方面兩個(gè)要件的事實(shí)情況的清楚而明確的認(rèn)識(shí)。

　　也就是說(shuō)，在徇私枉法犯罪中行為人的認(rèn)識(shí)必須包括以下內(nèi)容：一是行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為所侵犯的犯罪客體；二是行為人明知自己行為的法律性質(zhì)，也就是他須明知自己在非法地使無(wú)罪的人受追訴，或者包庇有罪者不使其受追訴，或者顛倒黑白做枉法裁判，如是因其辦案水平和經(jīng)驗(yàn)不足，未能認(rèn)識(shí)到其行為的法律性質(zhì)便缺少徇私枉法的犯罪故意；三是行為人明知其行為可能造成的危害結(jié)果，包括明知自己的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，既行為人明知其行為會(huì)導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人受到追訴或不被追訴、逃避追訴的結(jié)果。

　　認(rèn)定鐘偉峰明知的證據(jù)只有馮剛的證詞，而且本辯護(hù)人并沒(méi)有在卷宗中查找到該份證詞。據(jù)判決書描述，馮剛只是就被害人家屬改口供向鐘偉峰說(shuō)了三言兩語(yǔ)。但僅憑這三言兩語(yǔ)就認(rèn)定鐘偉峰明知，沒(méi)有說(shuō)服力。

　　馮剛只是犯罪人的親屬，并不是參與讓被害人修改口供的當(dāng)事人。因此馮剛本人也不清楚改口供的內(nèi)幕和背景。因此，僅憑馮剛的證詞，不能得出鐘偉峰明知的結(jié)論。“我姐夫讓我告訴你，那邊的事情都辦完了”，根據(jù)這一情節(jié)不能認(rèn)定鐘偉峰明知。（見(jiàn)馮剛的新證詞）

　　另外強(qiáng)奸的認(rèn)定就是看是否違背婦女意志，因此，被害人翻供，將違背婦女意志推翻成自愿行為，確實(shí)關(guān)系到案件能不能認(rèn)定為強(qiáng)奸的問(wèn)題。況且，當(dāng)時(shí)由于羈押期限已經(jīng)屆滿，被害人又翻供。在這種情況下辦理取保候?qū)彶⒉荒苷J(rèn)定為徇私枉法。

　　2、趙寶中本人并沒(méi)有將翻供的背景告之馮剛，也就是說(shuō)傳話的馮剛本人都不明知翻供的內(nèi)幕，鐘偉峰更不可能明知。

　　見(jiàn)馮剛2007年4月28日的證詞，和趙寶中的證詞。

　　3、作為剛剛參警夢(mèng)想多年成為一名人民好警察的鐘偉峰，并沒(méi)有水平和能力對(duì)被害人改口供的真假和法律性質(zhì)和結(jié)論作出正確和專業(yè)的判斷。

　　沒(méi)有學(xué)過(guò)法律，也不會(huì)辦案，更沒(méi)有辦理過(guò)取保候?qū)彛膊恢廊”：驅(qū)彽姆ǘl件和標(biāo)準(zhǔn)，因此，即便間接地聽(tīng)說(shuō)了改口供的情況，鐘偉峰也是不會(huì)清楚其法律性質(zhì)和結(jié)論的。他只能被動(dòng)地向領(lǐng)導(dǎo)反映和無(wú)條件地聽(tīng)從領(lǐng)導(dǎo)的決定，故不能因此認(rèn)定鐘偉峰有徇私枉法的犯罪故意

　　對(duì)于一個(gè)剛參加工作的民警，是沒(méi)有能力僅根據(jù)間接的聽(tīng)說(shuō)就作出包括對(duì)犯罪客體或犯罪對(duì)象以及危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系等事實(shí)情況的清醒的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而形成了對(duì)構(gòu)成要件中犯罪客體和犯罪客觀方面兩個(gè)要件的事實(shí)情況的認(rèn)識(shí)。僅根據(jù)聽(tīng)說(shuō)改口供一節(jié)事實(shí)就得出鐘偉峰有犯罪的主觀故意的結(jié)論顯然是主觀推斷，也是主觀臆斷。

　　（三）鐘偉峰并沒(méi)有徇情的犯罪動(dòng)機(jī)

　　二審法院將為了張智擺脫當(dāng)事人親屬的追究，作為鐘偉峰有徇情的犯罪動(dòng)機(jī)，是不客觀的也是沒(méi)有根據(jù)的。

　　首先，張智本人稱，自己從沒(méi)有讓鐘偉峰為開(kāi)脫。

　　第二，鐘偉峰即沒(méi)有能力也沒(méi)有實(shí)施為張智開(kāi)脫的行為

　　第三，沒(méi)有一份證據(jù)顯示，三被告有為張智解脫的共同故意和行為

　　三、鐘偉峰沒(méi)有枉法的可能更沒(méi)有枉法的行為

　　（一）鐘偉峰在接案后，已經(jīng)查到馬巖峰地址在大連，向于所長(zhǎng)匯報(bào)要求抓捕馬。但是，于所長(zhǎng)按岳華局長(zhǎng)的指令，以馬巖峰要來(lái)自首為由沒(méi)有批準(zhǔn)；

　　（二）鐘偉峰既無(wú)法律知識(shí)也無(wú)辦案水平和能力，更沒(méi)有接觸或辦理過(guò)取保候?qū)彴讣缸樱虼耍瑢?duì)取保候?qū)彽姆筛拍詈蜆?gòu)成條件并不知悉。

　　從辯護(hù)人向法庭提供的幾位民警的證詞中可以證明：在案件的偵察和辦理中，鐘偉峰仍然是個(gè)實(shí)習(xí)者，處處都聽(tīng)其他民警的，聽(tīng)領(lǐng)導(dǎo)的，就連取保候?qū)彽谋砀褚彩窃谄渌窬闹笇?dǎo)下填寫的。況且被害人改口供的資料是于所長(zhǎng)轉(zhuǎn)交給他的，辦理取保也是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)決定的。因此，將枉法的罪名強(qiáng)加在這樣一個(gè)剛剛參警的民警手中，是沒(méi)有說(shuō)服力的。從張智和馮力等警官的證詞中均能證明這一點(diǎn)：取保候?qū)徤暾?qǐng)書是張智口授指導(dǎo)，由鐘偉峰填寫的，取保候?qū)彽臎Q定也不是鐘偉峰所為。

　　（三）為犯罪嫌疑人辦理取保候?qū)彛巧霞?jí)領(lǐng)導(dǎo)決定的，鐘偉峰只是領(lǐng)導(dǎo)錯(cuò)誤決定的執(zhí)行者，不能因?yàn)殓妭シ鍒?zhí)行了領(lǐng)導(dǎo)的錯(cuò)誤決定，就認(rèn)定鐘偉峰實(shí)施了枉法的行為。這是因?yàn)殓妭シ鍥](méi)有任何水平和能力對(duì)此做出正確的判斷，也就沒(méi)有任何可能抵制領(lǐng)導(dǎo)的錯(cuò)誤決定。鐘偉峰因水平能力不高執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)的錯(cuò)誤決定并不構(gòu)成犯罪。

　　取保候?qū)徥且驗(yàn)榱b押期限屆滿，而領(lǐng)導(dǎo)交來(lái)了被害人的新口供并經(jīng)請(qǐng)示其他部門并由領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的行為，與鐘偉峰無(wú)關(guān)。

　　對(duì)此，四川省高級(jí)人民法院的判例充分證實(shí)本辯護(hù)人意見(jiàn)的正確性。該則案例就以對(duì)某犯罪嫌疑人予以取保候?qū)彛蔷謩?wù)會(huì)研究決定的為由做出執(zhí)行警官無(wú)枉法的事實(shí)認(rèn)定。根據(jù)《刑法》分則中的規(guī)定，徇私枉法罪的客觀方面必須是實(shí)施了枉法的行為。 對(duì)犯罪嫌疑人辦理取保候?qū)彶⒉皇晴妭シ宓臎Q定，取保后鐘偉峰便調(diào)至治安隊(duì)，因此，未采取措施與鐘偉峰并無(wú)關(guān)系。因此，犯罪嫌疑人至今在逃之責(zé)任不應(yīng)由鐘偉峰承擔(dān)。對(duì)鐘偉峰在工作中存在問(wèn)題，也只是水平有限而導(dǎo)致的過(guò)失。

　　（四）接手案件后一個(gè)月，鐘偉峰又被調(diào)動(dòng)到治安隊(duì)，因此，取保候?qū)徍鬀](méi)有及時(shí)將犯罪嫌疑人抓獲歸案的責(zé)任與鐘偉峰無(wú)關(guān)。

　　四、法院的公正判決即是維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和尊嚴(yán)，也是保護(hù)無(wú)辜的人一生的前途命運(yùn)和幸福安康

　　（一）刑法主要以最具痛苦性的制裁手段－刑罰去懲罰犯罪、保護(hù)社會(huì)、刑事制裁，體系是最為嚴(yán)厲的，刑罰不僅可以剝奪犯罪人的特定財(cái)產(chǎn)、權(quán)利，還可以剝奪犯罪人的人身自由。在我國(guó)還可以剝奪一個(gè)人的生命。由此可見(jiàn)，當(dāng)一個(gè)人被刑罰懲罰時(shí)，他的各項(xiàng)權(quán)利，包括人身自由等都不同程度地喪失，這種懲罰是最殘酷的。

　　因此，執(zhí)法者有責(zé)任對(duì)不構(gòu)成犯罪的人做出公正的無(wú)罪的判決。

　　鐘偉峰出身貧寒，走出農(nóng)村參軍，努力工作拼搏多年，在部隊(duì)參了軍入了黨提了干。出于對(duì)人民警察職業(yè)的熱愛(ài)，放棄當(dāng)公務(wù)員的機(jī)會(huì)，義無(wú)反顧地加入了警察的行業(yè)，他一心想成為一名好警察，匡扶正義，為民保一方安寧。但是，參加警察才一年，就被無(wú)辜牽扯到了刑事案件中，被判刑入獄。他為此失去了公職、失去了熱愛(ài)的職業(yè)，榮譽(yù)掃地，成為一名失業(yè)人員。多年的理想和努力付之東流。他的家庭出現(xiàn)危機(jī)，更主要的父親的判刑給天真的孩子的心靈留下了難以彌補(bǔ)的創(chuàng)傷。可見(jiàn)刑罰帶給鐘偉峰的打擊是沉重的和毀滅性的。

　　（二）刑法的功能或者說(shuō)機(jī)能是指刑法作為一個(gè)有機(jī)整體可起的作用或者發(fā)生作用的能力。刑法的功能是多重、多種的，而不是單一的。

　　刑法的人權(quán)保障功能，即保障無(wú)罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只是收到法律限度內(nèi)的懲罰。刑罰權(quán)像其他國(guó)家權(quán)利一樣，必須受到限制和制約，否則就會(huì)被濫用而侵害公民的基本權(quán)利。國(guó)家動(dòng)用刑法懲罰犯罪，必須依法進(jìn)行，嚴(yán)禁超越法律規(guī)定濫用刑罰權(quán)，侵害無(wú)辜的人或者犯罪人的合法權(quán)益。

　　剝奪犯罪人享有的某些權(quán)益而使之感受到一定痛苦，是刑罰的本質(zhì)屬性。卻不是刑罰的目的。我國(guó)刑罰的目的，在于預(yù)防犯罪。刑罰既具有懲罰的一面，一具有教育改造的一面，但二者都是達(dá)到刑罰目的的手段，只想懲罰而不講教育改造，或者只講教育改造不講懲罰，都將有礙于目的的實(shí)現(xiàn)。

　　對(duì)于本案，鐘偉峰的工作存在失誤，有一定的問(wèn)題。但是，并不構(gòu)成犯罪，屬于批評(píng)教育的范疇。人民法院應(yīng)該充分保障其人權(quán)， 保障無(wú)罪的鐘偉峰 不受刑事追究。

　　綜上所述，鐘偉峰既無(wú)犯徇私枉法罪的主觀故意，也無(wú)實(shí)施徇私枉法罪的客觀行為，請(qǐng)求人民法院依法判決鐘偉峰無(wú)罪。

　　此致

　　葫蘆島市中級(jí)人民法院

　　辯護(hù)人：崔莉律師

　　北京盈科律師事務(wù)所

　　2007年4月30日