上訴人：符某

　　上訴人因?yàn)E用職權(quán)罪一案，不服洛陽(yáng)市某區(qū)人民法院(2016)豫0311刑初某號(hào)刑事判決書，現(xiàn)提出上訴。

　　上訴請(qǐng)求：

　　依法撤銷洛陽(yáng)市某區(qū)人民法院(2016)豫0311刑初某號(hào)刑事判決書，依法由濫用職權(quán)罪免于刑事處罰改判上訴人無(wú)罪。

　　事實(shí)與理由：

　　一審判決書認(rèn)定“符某在負(fù)責(zé)疼痛科經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中，擅自串換治療項(xiàng)目，其應(yīng)對(duì)疼痛科造成的損失承擔(dān)責(zé)任。”該事實(shí)認(rèn)定存在根本性的錯(cuò)誤導(dǎo)致作出錯(cuò)誤判決。具體錯(cuò)誤如下：

　　一、本案不存在串換治療項(xiàng)目的問(wèn)題。

　　1、串換治療項(xiàng)目的定義：

　　《洛陽(yáng)市醫(yī)療保險(xiǎn)定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)服務(wù)協(xié)議書》規(guī)定：“將醫(yī)療保險(xiǎn)支付外的藥品、診療項(xiàng)目、醫(yī)用材料、醫(yī)療服務(wù)設(shè)施或生活用品、保健滋補(bǔ)品等費(fèi)用串換為醫(yī)療保險(xiǎn)政策范圍內(nèi)費(fèi)用，申請(qǐng)醫(yī)療保險(xiǎn)結(jié)算，屬于套取醫(yī)保基金行為”。

　　2、串換治療項(xiàng)目的構(gòu)成要件。

　　1、將醫(yī)療保險(xiǎn)支付外的診療項(xiàng)目費(fèi)用串換為醫(yī)療保險(xiǎn)政策范圍內(nèi)費(fèi)用；2、申請(qǐng)醫(yī)療保險(xiǎn)結(jié)算；3、套取醫(yī)保基金。

　　3、中藥熏藥和激光針的治療方法屬于醫(yī)療保險(xiǎn)支付內(nèi)。

　　（1）本案疼痛科治療的脊椎病在《洛陽(yáng)市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)支付范圍》內(nèi)；

　　（2）疼痛科治療方法:牽引、按摩、中藥熏藥和激光針均在《洛陽(yáng)市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)診療項(xiàng)目范圍》內(nèi)。

　　4、將醫(yī)療保險(xiǎn)支付內(nèi)的“中藥熏藥”和“激光針”診療項(xiàng)目變更為醫(yī)療保險(xiǎn)支付內(nèi)的“牽引”、“按摩”診療項(xiàng)目，不符合“串換”治療項(xiàng)目的定義和構(gòu)成要件。

　　結(jié)合本案，也就是說(shuō)將醫(yī)療保險(xiǎn)支付外的診療項(xiàng)目費(fèi)用串換為醫(yī)療保險(xiǎn)政策范圍內(nèi)費(fèi)用，申請(qǐng)醫(yī)療保險(xiǎn)結(jié)算，屬于套取醫(yī)保基金行為。反言之，將醫(yī)療保險(xiǎn)支付內(nèi)的診療項(xiàng)目費(fèi)用相互變更調(diào)換，則不屬于串換診療項(xiàng)目費(fèi)用套取醫(yī)保基金行為。本案疼痛科醫(yī)生根據(jù)醫(yī)保患者病情的實(shí)際情況，把實(shí)際治療中的中藥熏藥治療、激光針治療項(xiàng)目，變更為牽引、按摩兩種治療項(xiàng)目的行為不符合“串換治療項(xiàng)目”的含義，不屬于串換診療項(xiàng)目、套取醫(yī)保資金的行為。

　　二、變更治療項(xiàng)目不屬于串換治療項(xiàng)目，該費(fèi)用屬于醫(yī)保資金應(yīng)該支出費(fèi)用，本案疼痛科并沒有造成損失，也沒有造成醫(yī)保資金損失。

　　1、中藥熏藥治療和激光針治療是參保患病職工應(yīng)該享受的醫(yī)保待遇，該支出屬于是正常的國(guó)家醫(yī)保資金支出。

　　中藥熏藥治療屬于中醫(yī)外治，激光針屬于中醫(yī)針灸范疇，二者均屬于中醫(yī)處置治療費(fèi)中的一般治療，是包含在《洛陽(yáng)市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)診療項(xiàng)目范圍》內(nèi)的，因此該行為屬于醫(yī)療保險(xiǎn)診療項(xiàng)目范圍內(nèi)的“變通治療”，該行為并不導(dǎo)致醫(yī)保基金的多支付。疼痛科中藥熏藥治療和激光針治療本身就屬于患病參保職工應(yīng)該享受的醫(yī)保待遇，該部分醫(yī)療費(fèi)用予以醫(yī)保支付是醫(yī)保政策和合同的約定，不存在套取醫(yī)保資金的問(wèn)題，當(dāng)然也就不存在造成國(guó)家醫(yī)保資金損失的問(wèn)題。

　　2、中藥熏藥治療市第一、第二中醫(yī)院醫(yī)保報(bào)銷種類為甲類。

　　辯方提供的證據(jù)證明，我市第一、第二中醫(yī)院中藥熏藥治療都屬于醫(yī)保報(bào)銷的甲類，也就是說(shuō)，本案疼痛科中藥熏藥治療和激光針治療在洛陽(yáng)市本身就屬于參保患病職工應(yīng)該享受的醫(yī)保待遇，該部分醫(yī)療費(fèi)用予以醫(yī)保支付是醫(yī)保政策和《洛陽(yáng)市醫(yī)療保險(xiǎn)定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)服務(wù)協(xié)議書》的約定，不存在套取醫(yī)保資金的問(wèn)題，當(dāng)然也就不存在造成醫(yī)保資金損失的問(wèn)題。

　　3、涉案疾病頸椎腰椎疾病實(shí)行的是單病種結(jié)算（俗稱包干治療），按照單病種治療結(jié)算，也并沒有造成國(guó)家醫(yī)保資金損失。

　　2012年洛陽(yáng)市社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)管理局文件洛社險(xiǎn)【2012】25號(hào)文件《關(guān)于調(diào)整單病種結(jié)算有關(guān)問(wèn)題的通知》第二條、結(jié)算原則及結(jié)算辦法。單病種結(jié)算的原則是：病種限價(jià)、定額結(jié)算、超支不補(bǔ)、結(jié)余留用。即對(duì)按單病種限價(jià)結(jié)算的疾病，按照臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)（ICD—10）、治療方法、出院標(biāo)準(zhǔn)等指標(biāo)進(jìn)行控制，按此標(biāo)準(zhǔn)完成治療的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)與病人按實(shí)際費(fèi)用和政策規(guī)定比例結(jié)算。疼痛科根據(jù)《服務(wù)協(xié)議》和單病種結(jié)算有關(guān)管理規(guī)定,完成了醫(yī)保病人的住院診斷、治療和出院標(biāo)準(zhǔn)等指標(biāo),因此不存在套取醫(yī)保資金的問(wèn)題，也不存在造成醫(yī)保資金損失的結(jié)果。

　　三、疼痛科的變通診療項(xiàng)目是參保職工患者依法應(yīng)享受的醫(yī)保待遇，而被相關(guān)部門不作為致使參保職工無(wú)法享受正常的醫(yī)保待遇和臨床治療需要的情況下不得已的行為，而不是擅自串換治療項(xiàng)目

　　頸椎腰椎疾病是屬于醫(yī)保支付范圍內(nèi)疾病，牽引按摩、中藥熏藥、激光針治療是頸椎腰椎疾病的最基本、最常規(guī)治療手段，也是醫(yī)保診療項(xiàng)目范圍內(nèi)和《洛陽(yáng)市醫(yī)療保險(xiǎn)定點(diǎn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)服務(wù)協(xié)議書》中約定的正常診療項(xiàng)目，對(duì)于該類疾病的患者，中藥熏藥、激光針治療是臨床治療選項(xiàng)中必須的，僅有牽引按摩對(duì)患者療效有限，而多種方法的結(jié)合治療常常能使患者更快速的康復(fù)，減少住院時(shí)間，同時(shí)也必然降低了醫(yī)院的單病種治療費(fèi)用，在不增加國(guó)家醫(yī)保資金的前提下，最大限度滿足了患者治病的需要。該疼痛科住院病人中，老年病人占比約70％，對(duì)于老年頸腰椎病人來(lái)說(shuō)，中藥熏藥和激光針療法，在療效上和安全性上均優(yōu)于牽引按摩治療，備受患者的認(rèn)可，該疼痛科在給患者治療的過(guò)程中，根據(jù)病人體質(zhì)強(qiáng)弱、年齡大小、病情狀況，因人制宜、辯證施治，在符合醫(yī)保政策規(guī)定的支付和診療項(xiàng)目范圍內(nèi)，對(duì)治療方法做些適當(dāng)調(diào)整，既符合病情需要，又有利于患者病情恢復(fù)；既保證了患者安全，又提高了療效。醫(yī)保資金是參保職工眾籌所得，患病時(shí)應(yīng)享受醫(yī)保報(bào)銷的權(quán)益，《服務(wù)協(xié)議》第二十六條也規(guī)定了知情同意原則，醫(yī)保范圍內(nèi)診療項(xiàng)目的不得已“變通”，使患病參保職工的合法權(quán)益得到了保障，但這并沒有造成醫(yī)保基金損失。

　　四、疼痛科醫(yī)保管理的主要責(zé)任人不是符某。

　　1、疼痛科科室主任作為本科室第一責(zé)任人。

　　《河南省某療養(yǎng)院醫(yī)療保險(xiǎn)告知書》：“1、科室主任作為本科室第一責(zé)任人。……7、若出現(xiàn)違規(guī)、違紀(jì)現(xiàn)象，一經(jīng)核實(shí)，取消該科收治醫(yī)保病人資格，并由責(zé)任人和責(zé)任科室承擔(dān)相應(yīng)后果。”

　　2、疼痛科人員由院統(tǒng)一管理、科室收入由院里統(tǒng)一實(shí)行院科二級(jí)核算分配，每月收入扣除所有支出后，超出部分按院：科=75:25進(jìn)行分配。所以院里是主要責(zé)任人。

　　（1）《河南省某療養(yǎng)院情況說(shuō)明》：“4、（1）疼痛科2003年由符某投資經(jīng)營(yíng)，科室專業(yè)技術(shù)人員納入院統(tǒng)一管理，科室收入實(shí)行院科二級(jí)核算分配……”

　　（2）該院科績(jī)效核算分配方案（試行）：“二、各科核算辦法（十二）外科2、……院發(fā)科室人員規(guī)定工資，超出部分按院：科=70：30分配。（十四）疼痛科2、每月收入扣除所有支出后，超出部分按院：科=75:25進(jìn)行分配。”

　　3、業(yè)務(wù)副院長(zhǎng)武某自認(rèn)對(duì)疼痛科存在管理上的責(zé)任。

　　“問(wèn)：按照院里分工，你作為主管業(yè)務(wù)的副院長(zhǎng)，疼痛科是否是你的業(yè)務(wù)管理范圍？答：業(yè)務(wù)應(yīng)該屬于我管理。”；“問(wèn)：你是否對(duì)疼痛科造成國(guó)家醫(yī)保資金損失113萬(wàn)多元承擔(dān)責(zé)任？答：我認(rèn)為……我在這個(gè)事情上也存在管理上的責(zé)任。”

　　4、院長(zhǎng)楊某自認(rèn)對(duì)疼痛科應(yīng)該承擔(dān)管理責(zé)任。

　　“問(wèn)：你對(duì)院里相關(guān)科室利用虛開藥品、串換治療項(xiàng)目、過(guò)度治療等行為套取醫(yī)保資金行為承擔(dān)什么責(zé)任？答：我認(rèn)為我作為院里一把手……疼痛科套取醫(yī)保資金共計(jì)113萬(wàn)元，我認(rèn)為我應(yīng)該承擔(dān)管理責(zé)任……”

　　5、治療項(xiàng)目的變更，符某不存在支持，僅是事后知情、沒有阻止，屬于默認(rèn)而不是支持。

　　一審沒有符某支持變通治療治療項(xiàng)目的支持證據(jù)。符某僅說(shuō)過(guò)可以改變臨床路徑，以病人實(shí)際情況治療的話。疼痛科主任韓四勛證明符某他沒有明確說(shuō)讓進(jìn)行變通治療，但他知道科室變通治療的情況，符某并非支持醫(yī)護(hù)人員變通治療，僅僅是事后知情。

　　符某對(duì)疼痛科僅為投資經(jīng)營(yíng)，整體上仍接受河南工人龍門療養(yǎng)院組織、人事、業(yè)務(wù)、醫(yī)保管理，符某并非科室醫(yī)保第一責(zé)任人，其不應(yīng)對(duì)科室的醫(yī)保問(wèn)題承擔(dān)主要責(zé)任。

　　五、上訴人有大量新證據(jù)證明符某不應(yīng)該對(duì)疼痛科的管理承擔(dān)主要責(zé)任和直接責(zé)任。

　　上訴人二審提交新證據(jù)患者住院病歷（5-100份），證明符某僅是作為副主任醫(yī)師對(duì)患者做醫(yī)療技術(shù)指導(dǎo)，不是主要管理含醫(yī)保管理的責(zé)任人。

　　六、疼痛科變通診療項(xiàng)目報(bào)銷醫(yī)保資金不是113萬(wàn)元而是89.9萬(wàn)元，一審判決書計(jì)算數(shù)額存在兩大項(xiàng)重大遺漏。

　　1、該數(shù)額應(yīng)扣除疼痛科醫(yī)師崗位牽引治療被遺漏的數(shù)額104940元。

　　見《疼痛科牽引治療醫(yī)保病人遺漏醫(yī)師治療數(shù)額104940元情況統(tǒng)計(jì)表》。

　　2、疼痛科醫(yī)保病人起付部分與報(bào)銷醫(yī)保金額應(yīng)有合理比例扣除，該部分應(yīng)核減金額130425.37元。

　　詳見疼痛科醫(yī)保病人起付部分與報(bào)銷醫(yī)保金額占比應(yīng)核減報(bào)銷金額130425.37元統(tǒng)計(jì)表。

　　1134422.75元減去醫(yī)師崗位牽引治療被遺漏的數(shù)額104940元和病人起付標(biāo)準(zhǔn)占比部分130425.37元，扣除后實(shí)際數(shù)額為899057.38元。

　　七、符某應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　在疼痛科的多頭管理上，醫(yī)保問(wèn)題的確存在管理上的疏漏，但疼痛科醫(yī)保問(wèn)題首先是有關(guān)部門不作為、未開通應(yīng)該報(bào)銷的醫(yī)保診療項(xiàng)目造成的。療養(yǎng)院和疼痛科各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)為了患者治療效果和院科發(fā)展而默認(rèn)疼痛科在醫(yī)保范圍內(nèi)變通調(diào)換治療行為，主觀上并不存在套取醫(yī)保資金的故意，行為上也不存在超越職權(quán)、濫用職權(quán)指使工作人員變通診療項(xiàng)目套取醫(yī)保資金的情形，事實(shí)上也沒有造成醫(yī)保資金損失。因此符某不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。療養(yǎng)院和疼痛科變通診療項(xiàng)目的行為性質(zhì)屬于違紀(jì)行為，符某不是第一責(zé)任人，應(yīng)該承擔(dān)次要的違紀(jì)責(zé)任。

　　本上訴意見是符某的辯護(hù)律師經(jīng)符某本人同意代為上訴的上訴意見。

　　此致

　　洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院

　　上 訴 人：

　　代為上訴人：辯護(hù)律師張水山

　　2016年12月19日