一、概念

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402條），是指行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的行為。

　　二、犯罪構成

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體是行政執法機關的正常執法活動。行政執法機關擔負著執行法律、法規，管理國家、維護國家安全、社會秩序、經濟秩序的職責，享有法律授予的行政處罰權、行政裁決權。如公安、工商、稅務、海關、勞動、交通、環境保護、衛生、檢疫、質量監督、計量等等部門。這些行政執法機關的執法人員，是否依法行政，嚴格執法，直接關系到行政機關的形象，關系到國家和人民的利益。若行政執法人員違背職責，徇私舞弊，枉法行政，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，必將給國家和人民利益造成重大損失，破壞國家機關的管理活動、因此，必須對嚴重徇私舞弊的行政執法人員依法予以刑事制裁。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面，表現為對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情何嚴重的行為。

　　行政執法人員徇私舞弊行為首先必須是利用職務之便進行的。所謂利用職務之便，是指利用職權或者與職務有關的便利條件。職權是指本人職務范圍內的權利;與職務有關的便利條件是指雖然不是直接利用職權，但是利用了本人的職權或地位形成的便利條件。

　　依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，是指行政執法人員在履行職責的過程中，明知違法行為已經構成犯罪，應當移送司法機關追究刑事責任而不移送，予以隱瞞、掩飾;或者大事減小，以行政處罰代替刑事處罰。

　　不移交行為只有情節嚴重的，才能構成犯罪。根據1999年9月l6日最高人民檢察院發布施行的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定》(試行)的規定，涉嫌下列情形之一的，應予立案：

　　(1)對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

　　(2)3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

　　(3)司法機關發現并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的；

　　(4)以罰代刑違法犯罪活動的；放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；

　　(5)行政執法部門主管領導阻止移交的；

　　(6)隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；

　　(7)直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；

　　(8)其他情節嚴重的情形。

　　(三)主體要件

　　本罪的犯罪主體為特殊主體，即是行政執法人員，具體是指在國家公安、工商、稅務、海關、檢疫等行政機關中依法行使行政職權的公務人員，大體包括以下幾類：(1)國務院及國管局組成部門中擁有執法權的人員；（2）國務院直屬機構以及國務院各部委管理的國家局中擁有執法權的人員；(3)地方各級人戰政府及其職能部門中享有執法權的人員；（4）地方人民政府的派出機關中享有執法權的人員；（5）依照法律、法規的授權決定而設立的、具有行政主體資格的專門機關中享有執法權的人員；（6）依法設立的各種公務組織中享有行政執法權的人員。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面，必須是出于故意，即行為人明知應當移交司法機關追究刑事責任而故意不移交，明知自己行為可能產生的后果，而對這種后果的發生持希望或者放任的態度，至于行為人的犯罪動機可能是多種多樣的，有的是為了貪圖錢財等不法利益，有的是因礙于親朋好友情面而徇私舞弊，有的是出于報復或嫉妒心理而徇私舞弊等，動機如何對本罪構成沒有影響，可以在量刑時作為因素之一予以考慮。

　　三、認定

　　(一)區分本罪與非罪的界限

　　區分本罪與國家工作人員工作失誤的界限。如果行為人主觀上不是明知，而是出于其業務知識、經驗不足，或者是調查研究不夠充分，工作作風不夠深入，思想方法簡單片面造成認識偏頗而發生的錯誤行為，即使造成一定危害后果的，一般也不構成犯罪，如果情節嚴重或者造成重大后果而構成其他犯罪的，應以其他相應犯罪論處。

　　(二)區分本罪與徇私枉法罪的界限

　　兩罪都是特殊主體，都表現為徇私枉法，都侵犯了國家機關的正常活動。但兩罪之間的區別是明顯的:(1)主體不同。本罪的主體是行政執法人員;后罪的主體是司法工作人員。（2）客觀行為不同。本罪是利用行政執法的職權，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交的行為;后罪則表現為利用司法職權，違背事實和法律，作刑事枉法追訴或者枉法裁判的行為。（3）本罪侵犯的直接客體是行政機關的行政管理、行政執法活動;后罪侵犯的直接客體是司法機關的正常活動。

　　(三)區分本罪與包庇罪的界限

　　其區別在于:

　　1、犯罪主體不同。本罪的犯罪主體是特殊主體，即必須是行政執法人員才能構成;包庇罪由一般主體即可構成，

　　2、客觀方面不同。本罪必須是利用職務之便或違背職責實施的行為才構成；而包庇罪不必利用職務之便即可構成。

　　四、處罰

　　犯本罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成嚴重后果的處三年以上七年以下有期徒刑。

　　五、法條及司法解釋

　　[刑法條文]

　　第四百零二條 行政執法人員佝私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。

　　[相關法律]

　　《行政處罰法》第六十一條 行政機關為牟取本單位私利，對應依法移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰，由上級行政機關或者有關部門責令糾正；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；狗私舞弊、包庇縱容違法行為的，比照刑法第一百八十八條的規定追究刑事責任。

　　[司法解釋]

　　最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（199．9．9 高檢發釋字［1999］2號）

　　二、瀆職犯罪案件

　　（十）詢私舞弊不移交刑事案件案（第402條）

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執法人員，詢私情、私利，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。

　　涉嫌下列情形之一的，應予立案：

　　1．對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪法案件不移交的；

　　2．3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3 名以上犯罪嫌疑人的；

　　3.司法機關發現并提出意見后，無正當理由仍然不予移交的；

　　4.以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；

　　5．行政執法部門主管領導阻止移交的；

　　6．隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；

　　7．直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的； ]

　　8．其他情節嚴重的情形。

　　最高人民檢察院《關于辦理構私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（參見“濫用職權罪”說明）