審判長、審判員：

針對國家公訴人指控楊某某涉嫌行賄罪、向非國家工作人員行賄罪一案，本辯護人認為指控的事實不清、證據不足；是否構成串通投標罪，由法庭在保障被告人的辯護權的前提下進行認定。本案進入訴訟程序之前，存在以嚴重的非法限制楊某某人身自由的方式進行取證的行為。以下分為兩個部分詳述，第一個部分是非法證據排除之辯，第二個部分是實體性辯護，即事實不清、證據不足之辯。

第一部分 非法證據排除之辯

以是否進入刑事訴訟程序為界分，即以2013年12月26日楊某某被利某縣檢察院以涉嫌行賄罪立案為分界點，這部分辯護內容包括兩大內容，一是訴前控訴及其證據排除，即2013年12月26之前這一階段；二是訴后非法證據排除，即2013年12月26日之后的階段。以下詳述：

一、訴前控訴及證據排除

1、訴前控訴。我的當事人楊某某，作為一個普普通通的公民，既非國家工作人員，又無共產黨員身份，卻被中共某市紀律檢察委員會非法控制人身自由長達8個月18天之久。在2013年12月26日之前，楊某某及其家屬未收到任何司法機關的立案文書及強制措施文書。根據補充偵查卷中市紀律檢察委員會于2013年4月22日出具的線索移送函，三被告人涉嫌非法圍標的案件已于該日移送給亳市公安局，亳市公安局雖于2013年4月25日對楊某某、李某某、王某某等人串通投標案出具了一份立案決定書，但該局始終沒有對楊某某采取過任何強制措施，包括傳喚和訊問。楊某某仍繼續被亳市紀委非法關押、非法審訊，直至2013年12月26日。請問在座諸君，你們有誰可以拿得出這么做的法律依據嗎？

（1）依照《中國共產黨紀律檢查機關案件檢查工作條例》及其《實施細則》，楊某某不能作為“被調查人”，不是雙規對象，不能對其采取限制人身自由的雙規或雙指措施來調查取證。依照上述黨內條例，楊某某不能成為被調查人，而只能作為條例第二十八條所稱的“知道案件情況的組織和個人”，來配合紀委調查。

（2）即使是黨員，依照上述工作條例規定，采取雙規調查被調查人的最長期限也不能超過四個月。而楊某某卻被非法控制人身自由達8個月18天。

（3）楊某某不僅人身自由受到非法控制，在被控制期間又受到了非人的折磨。對此，本案原審一審、二審過程中，楊某某及其辯護人都已多次提出言之鑿鑿之控告。遺憾的是，原審一審對此采取的做法就是視而不見，而寧可讓法律蒙羞、讓法庭蒙羞。今天，在座的合議庭成員，以及兼負法律監督之責的國家公訴人們，你們能否讓已蒙羞的法律恢復其公平公正的本來面貌呢？對此，說實話，我們不敢奢望，但我們抱有良善之期待。

辯護人認為在本案進入刑事訴訟程序之前的8個月18天中，楊某某受到的是非法拘禁，而這，無論是依國法還是黨紀，都沒有任何正當性可言。那么，訴前取得的證據自當排除。如果有人說楊某某拿不出證據證明這期間受到了非法拘禁或是刑訊逼供，就不存在非法拘禁或刑訊逼供，那么我要請問，難道關押楊某某是為了請他當座上賓的嗎？提起雙規，誰不懼怕之？有司能拿出全程的錄音錄像來“自證清白”嗎？

2、這些應當排除的證據包括：①補充偵查卷中，中共某某紀律檢察委員會對楊某某的“談話筆錄”一份；②偵查卷一第191—209頁，楊某某于2013年10月26日自書的“情況說明”；③偵查卷一第141-162頁，楊某某于2013年11月18日自書的《情況說明》；④第163-190頁，2013年11月18日，利辛縣人民檢察院對楊某某所作的“詢問筆錄”。上述證據均是訴訟前形成的證據，不屬于我國刑事訴訟法第四十八條規定的證據種類之一。上述證據，在取證主體、證據形式以及取證程序上均不合法，既不具備證據資格也不具備證據能力，應當依法予以排除。

3、本案中與楊某某存在同樣情形的情況下所形成的其他被告人供述以及證人證言，均應以此理由排除。尤其是張某某、石某某的證言。這兩名證人在原審中均提出辦案機關對其非法取證的問題，但都未受到法庭的重視。之前的辯護人也都申請了這兩名證人出庭作證，也都被法庭拿不出拒絕依據的情況下而拒絕之。

二、訴后證據排除

訴后證據排除，對進入刑事訴訟程序后形成的證據應依法予以排除。我們要求排除的理由，在已提交的要求舉行庭前會議的申請書中，已有初步的額闡述。從今天的庭審情況來看，辯護人認為仍有必要對此詳論。

1、關于訴后取得的證據屬于非法證據，應予排除的材料、線索：

（1）楊某某被非法關押8個月之久，期間遭受了非人的折磨，身心早已無法承受，由此給其帶來的精神壓力可想而知，不僅會伴隨被羈押期間，也必定會伴隨一身。（2）偵查機關辦案人白某軍、李某超等人，在楊某某被亳市紀委非法關押期間，即已參與非法審訊楊某某，并對楊某某毆打、辱罵、體罰。該兩名偵查人員此前的非法、暴力取證行為，已對楊某某形成巨大的精神壓力，使其不敢、不能反抗，而只有唯命是從。辦案機關也就是基于此點，繼續任用白某軍、李某超作為其后訴訟程序中的偵查人員，以防楊某某“翻供”或不聽話“亂說”。（3）原審一審、二審程序中，楊某某多次自書材料，反映其在被紀委非法關押期間受到的折磨，多次提及在被送往檢察院之前，紀委工作人員包括本案的偵查人員白某軍等人，就反復威逼其按之前背會的內容去交待，否則，就要被“談話”（暗指刑訊逼供）。

（4）2014年1月10的訊問筆錄應予排除。這份筆錄上，記錄的偵查人員為李某超、趙某峰，但偵查卷一第三頁的提訊證上，記錄的提審楊某某的人為李某超、白某軍。因此，這份訊問筆錄形式不合法，應予排除。

（5）從內容上，楊某某被采取刑事強制措施后的供述與訴前形成的言辭材料，高度一致。舉例來說，以偵查卷一第213-238頁，2013年12月26日，利某縣人民檢察院對楊某某所作的“訊問筆錄”，與前面第163-190頁的“詢問筆錄”做一個對比，就可以清楚此點。如有關“你和安徽永興建筑公司是什么關系？”之問答內容，第215頁（12月26日）與第165頁（11月18日）高度雷同。楊某某在12月26日的的回答是這樣的，“我的建造師資質掛靠在興永公司，我是興永公司的項目經理，但是，他們公司不發放我工資，我可以掛靠他們的資質承攬工資，如果他們用我的建造師資質承攬工程，我參與管理時，他們發放我工資，平時不發工資。”而我們翻到第165頁可以看到，楊某某的回答內容，除了最后一句少了“平時不發工資”這六個字之外，其余一字不差連標點符號一致，甚至連“承攬工資”這樣的錯別字也錯的一致。面對這樣的證據，稍有生活經驗常識的人，都知道這是一種抄襲，而在刑事訴訟領域，這種現象就是非法取證。人不能兩次踏入同一條河流。

其他高度雷同之內容，限于時間關系，辯護人就不再一一列舉，法庭仔細核對便知。由此也可知，后來在看守所形成的供述筆錄，是偵查機關直接復制之前的筆錄而后讓楊某某簽名，而不是楊某某當時真實的意愿。此點，從同步錄音錄像中也可以反映出來。對此非法取證現象，也可以從楊某某控訴中提及的是紀委強迫其按照之前背好的內容來進行供述，得到印證。

2、訴后的供述不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規定的以非法方法收集證據的情形，應當予以排除。

依據最高人民法院關于適用刑事訴訟法的解釋第九十五條第一款規定，使用肉刑或變相肉刑，或者采取其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的刑訊逼供等非法方法”。據此，刑訊逼供等非法方法的認定，不限于使被告人身體上遭受痛苦，對被告人進行精神上的折磨、壓制，以使其違背意愿供述的，都屬于刑訊逼供等非法方法應予排除。

本案進入刑事訴訟程序后取得的楊某某的供述，雖然從錄音錄像上來看，不存在使用肉刑或變相肉刑取證的方法，但正如前述，偵查人員白某軍、李某超等人在紀委辦案期間對楊某某非法取證行為給楊某某所造成的精神上的折磨，之間仍未消除，更不用說在2013年在看守所關押期間了。也正如前面所提及的，白某軍、李某超等參與過紀委聯合辦案的人員，仍作為偵查人員繼續對楊某某等人進行訊問的緣故。

對此非法取證現象，不論原審一審、二審，還是今天的庭審，公訴機關都拿不出能令人信服的證據或解釋，其也無法排除本案存在刑訴法第五十四條規定的以非法方法取證的行為。因此，對訴后形成的供述，也應當依法予以排除。

這些證據包括：2013年12月26日，楊某某自書的“情況說明”一份；2013年12月26日，偵查機關對楊某某所作的兩份訊問筆錄；2013年12月27日、2014年1月10日、2014年1月21日的訊問筆錄。

據此，本辯護人認為楊某某被刑事立案之前所作供述，因取證主體、取證程序違反而不具備證據資格和證據能力；進入刑事訴訟程序后形成的供述，均因不能排除存在以非法方法取證的情形，而應予以排除，均不能作為定案證據。

第二部分 實體之辯——事實不清、證據不足

根據公訴機關的指控，楊某某涉嫌向具備國家工作人員身份的張某某、姜某某、詹某行賄，涉嫌向非國家工作人員的李某某行賄。根據指控，相應的事實有：①被告人等共同向張某某行賄60萬；②楊某某單獨向張某某行賄3萬；③共同向姜某某行賄15萬、共同向非國家工作人員的李某某行賄15萬；④共同向詹某行賄15萬。

對指控的這四個事實，楊某某之前的辯護人，包括參加本次庭審的王志英律師，都已提出非常充分的依據，做了詳細的闡述和論證，均認為事實不清，證據不足。對此，本辯護人除了認同之前的辯護意見之外，認為還有必要從另一個角度向法庭繼續論證。以下針對指控的這幾個事實，分別闡述之。

一、指控向張某某行賄60萬的事實不清、證據不足

關于這部分，之前幾位辯護人包括今天出庭的其他辯護人，都有過很詳細的從事實到證據到法律適用方面的論證，本辯護人亦持相同見解，即現有證據不能證實李某某已將60萬元交給了張某某，從李某某在訴訟期間連中兩個重大立功之極小概率事件，有足夠的理由推斷被告人李某某已成為控方的污點證人，被告人李某某因此才一口咬死已行賄張某某之事實，但其對相關細節又語焉不詳。李某某的這個表現，在本案中恰恰是不合常理的。通過全案及其他另案處理的人員的反映來看，幾乎所有的人在進入庭審后都有翻供的現象，甚至多次自書控訴遭到非法逼供的材料，而唯獨被告人李某某沒有。被告人李某某的不翻供，這種“始終如一”，正常嗎？王某某、楊某某被紀委關押期間，財產均受到了不同程度的扣押和損失，尤其是王某某可謂損失慘重，而被告人李某某緣何會有例外？這難道不值得深究嗎？又能否給出合理的解釋呢？被告人李某某的不翻供，我們能推測的最合理的解釋就是其為求得輕緩的刑罰，寧愿違背事實地指證他人。而事實上也的確如此，原審一審在兩罪并罰的情況下，仍給予了其緩刑。當然，我們對于李某某個人的遭遇也持同樣的同情，屈打之下必有冤魂，高壓之下必有屈服，重賞之下也必有勇夫，因此無論他作出怎樣的選擇，我們不會怪罪他這個人。

但是法庭負有查明事實真相的義務，不管這真相是自然事實上的真相還是法律事實上的真相，法庭都有查明的依據和手段，法律也賦予法官一定程度的基于內心確信之自由裁量的空間。比如，在非法證據排除的審查認定上， 司法解釋第一百零二條第一款所規定之“經審理，確認或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當排除”，其中“不能排除”之用語，就是賦予法官基于一定事實、證據基礎上所形成的內心確信，或自由裁量。根據全案事實，法庭不能確信該證據是合法取得，就應當予以排除。同理，在李某某供述的認定上，在座的合議庭成員，你們形成的內心確信是什么？或許，我們永遠無法知曉，我們能知道的就是這種確信是不是基于全案證據證明的事實上，及是不是基于內心良善的道德法則上。記得有人說過，法治也是一種良善之治。康德也有一句名言：“有兩種偉大事物，我們越是經常思考它，心中就越是充滿有增無減的贊嘆和敬畏——一是我們心中的道德法則，二是我們頭上的燦爛星空。”

因此，我們非常期待在座的合議庭成員，對李某某的供述給出合乎情理、合乎邏輯和經驗常識的認定。

以上可以說是有關張某某這一行賄指控的程序之辯吧。下面我接著來談談實體上的，事實和證據是怎樣的。

1、之前辯護人對此已明確指出關鍵所在，即證人石某某的銀行賬戶上顯示不出收到的這兩筆款項。如此，對此指控就存在重大障礙。這一障礙不消除，則難謂達到刑訴法所要求的證據確實充分之定罪標準。或許，有人會說贓款的去向不影響行賄罪的認定。但我要說的是，如果石某某從來就沒有說過將這60萬元存入自己銀行賬戶的話，上述贓款的去向不影響定罪的說法或許可能成立。本案事實不是這樣。我還想請問公訴人和法庭的是，你們是怎么看待石某某的證言的？你們一定是將石某某的證言認定為真實的，能夠用以指控被告人犯了行賄罪的。那么，你們如何處理石某某所說的將60萬分別存入兩家銀行的事實？將其認定為真還是假？如果認定為真，為何銀行記錄查不到？如果認定為假，這一關鍵事實的虛假，難道不會動搖其證言整體的真實性嗎？難道還不能與石某某的控告相印證，其是受到了非法逼供而違背意愿做虛假證言的嗎？對石某某的這一證言，只有真假的判斷，沒有其他中間道路。無論你們將其認定為真或假，請你們捫心自問，能夠自圓其說不能？

2、從偵查機關調取到的李某某的銀行交易明細來看，也反映不出來李某某在其供述的給張某某送錢的時間點前后，有從自己賬戶取款的記錄。

二、指控楊某某單獨向張某某行賄3萬元，也不能成立

屬于楊某某與張某某之間一對一的證據，因為楊某某的否認而成了孤證。如果法庭認定張某某的證言也是屬于非法取得的話，連這唯一的孤證也不存在了，指控豈不成了空中樓閣？

三、姜某某、詹某不具有國家工作人員身份，指控對該兩人的行賄罪名不能成立

對此，本人認為王某某辯護人劉律師在二審的辯護意見中闡述的非常精準到位，本辯護不再論述，這部分以劉律師二審辯護意見為準。

四、犯罪事實上，指控三被告人共同向姜某某和詹某各行賄15萬元、共同對非國家工作人員的李某某行賄15萬，事實不清，定性有誤

辯護人認為這一部分的指控所涉及的事實及其性質，具有同一性和不可分割性，故此一并辯護。

（一）三被告人與中某一局及姜某某、與中某三局及詹某之間形成的是合作圍標之互利共贏之關系，不存在利用職務之便謀取不正當利益之說

對此，另一名辯護人在本案二審時所作的辯護意見也非常精彩，值得法庭高度關注并予以采納。就此，我想重申如下：

1、從三被告人當庭供述及姜某某、李某某、詹某等人證言來看，三名被告人與姜某某所在中某一局、詹某所在中某三局之間，形成的是合作圍標關系，并通過這種合作達到互惠互利，多方共贏的局面，事實上也的確如此。在亳市某某新區安置還原小區E1、E21、E22這三個標段招投標過程中，三被告人獲取陪標費411萬（實際收到384萬元，其中江蘇某某集團支付196萬元、中某一局支付215萬元），中某一局獲取陪標費、中某三局獲得552萬元、中某四局經常某某獲取陪標費100萬元（是否交付公司不知，也與其他人無關）。獲利同時，他們也都各有相應支出。如三被告人獲取的411萬元中，就有中某一局支付的215萬元。E1區950萬元的陪標費，全部為中某公司所支付，中某一局獲得334萬元、中某三局獲得251萬元、常某某以中某四局名義拿走100萬。其他參與單位、個人還有湖南某某公司、江蘇某某公司和李某華等。這些參與單位和個人均從中得到了應得的利益。以上事實充分說明參與各方是平等合作，以串通投標（圍標）手段，達到互利共贏之目的。

在這種合作過程中，一方面，取得陪標費不是基于某個人的職務便利，而是互相合作的結果；另一方面，對于取得陪標費后的互為給付行為，是對陪標費的分配、再分配行為。在這種分配或再分配的過程中，也不存在利用哪一個人的職務便利來謀取不正當利益之說。當然，這不妨礙把他們的行為整體上認定為串通投標行為。

（二）陪標費在本質上屬于串通投標之非法所得，而非利用職務之便收取的賄賂或索取的賄賂款

1、關于司法機關對本案陪標費的定性，總體上來看，相關辦案機關包括法院，并沒有將其定性為利用職務之便獲得的貪污賄賂款，也沒有將其定性為職務侵占之贓款。對此，我們從已決案件李某某的判決書中可知一二。根據該判決書，認定了李某某從本案串通投標過程中共獲得115萬陪標費，其中100萬元未作任何定性和處理，僅按照非國家工作人員受賄罪處理了其中的15萬。李某某獲取的這100萬元陪標費，顯然與本案的陪標費具有同一性。換言之，因當事人串通投標獲取的陪標費的性質，不屬于貪污受賄或職務侵占所得。

關于陪標費的定性，根據我國招投標法規定，陪標費應當被認定為串通投標性質的非法所得。可以證明辯護人上述觀點的證據還有，偵查卷之證人證言部分中（卷四第114-119頁），中某一局的李敏、張良的證言，證明中某一局支付的陪標費的來源，均是通過來回轉賬以及做假賬的方式，籌措的資金。這更進一步證明，不僅在姜某某他們眼里，就是在中某一局公司的眼里，他們從事的也都是一種串通投標行為。中某一局從一開始就知道，他們從事的是串通投標之不法行為。也正是基于這一點，中某一局對李某某侵占115萬陪標費的事實才予以追究，司法機關也未追究，即使追究，也只能以非法所得為由沒收之。同理，中某一局在知道姜某某侵占165萬的陪標費后，也未以其涉嫌貪污或職務侵占向有關部門舉報。由此，我們得出的結論就是，在中某一局等單位參與串通投標的過程中，相關人員的職務行為是虛的，形式上的，而不具備職務行為之實。所以，在此過程中出了問題，公司也無從以履職不當來追究。司法機關隨后的態度，也是如此。

2、三被告人給付姜某某所在中某一局的30萬，以及給付詹某所在中某三局的15萬元，來源于陪標費，給付的名義也是陪標費，給付的對象分別是中某一局和中某三局。因為按照三被告人與中某公司的約定，三被告人本來就應當與中某公司共同支付給中某一局與中某三局、四局陪標費。但由于三被告人與姜某某合伙欺騙中某公司，使中某公司支付了全部陪標費，三被告人因此才不用再支付。否則，三被告人沒有理由再支付給中某一局的姜某某30萬和中某三局的詹某15萬。另一方面，三被告人在E2區招投標過程中，也曾找江蘇華新公司的李新華多要過60萬的陪標費。這充分說明，在這類非法串通投標的潛規則里，陪標費是可以協商增減給付的。因此，三被告人在姜某某、詹某他們的要求下，多支付45萬元作為陪標費，也符合這個行業的一些習慣做法，合情合理。至于，姜某某、詹某他們收到陪標費后如何處理，則是三被告人無權過問之事。

3、按照姜某某自己的話來說，其也不認為獲取的陪標費（包括三被告人支付的30萬元），屬于貪污受賄或職務侵占款，法律上也確實不是，對此前已述及。中某公司支付的950萬元，已讓參與圍標的中某一局、中某三局、中建四局獲得了巨額利益，且仍有相當剩余供姜某某自行分配。用姜某某自己的話說就是，“剩下的錢是靠我的本事忽悠的”（見偵查卷二第152頁最后一段）。可見，在姜某某的眼里，也不存在利用職務之便貪污受賄或職務侵占的主觀認識，事實上也并沒有被司法機關給予這樣的認定。同樣地，在三被告人的眼里，無論是給姜某某30萬還是給詹某的15萬元，也都只是意識到這是給其所在公司的陪標費，而不是行賄。在三被告人的意識里，他們之間就是串通投標關系，就是對非法獲取的陪標費進行分配或再分配的關系，而不是在向誰誰行賄，換言之，三被告人并沒有向姜某某、詹某、李某某行賄的主觀故意，三被告人與姜某某、詹某之間的給付行為，在陪標費這一點的認知上是完全一致的，也只能在此點取得一致性。

4、指控行賄姜某某與行賄李某某之合計30萬的事實，是一個不可分割之事實。即使我們假定這筆行賄事實存在的情形下，按照最高人民法院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，非國家工作人員與國家工作人員通謀，共同收受他人財物，構成犯罪的，或者以受賄罪追究，或者以非國家工作人員受賄罪追究之。相對地，行賄人要么作為行賄罪追究，要么最為對非國家工作人員行賄罪追究之，也斷無分割成兩個罪名并數罪并罰之理。同時，這筆30萬元也應當作為一個整體進行認定。

（三）關于指控這部分事實的證據方面，也達不到確實充分的程度，至少不能排除給付的是陪標費這一合理懷疑

指控這方面的證據有：三被告人庭前供述，姜某某、李某某、詹某的證言，均是言辭證據，與其他種類證據相比，也是最不具可靠性的證據。根據本辯護意見的第一部分，王某某與楊某某的庭前供述均應作為非法證據予以排除。根據當天詢問李某某的情況來看，李某某的供述也不具有可靠性；姜某某、詹某的證言尚未經司法程序認定，尚未得到確證，而該兩名證人又未出庭，其證言的可信度也非常低。以及還有其他應當排除的證據，比如張某某和石某某的證言等。至于李某某的證言，其判決雖已生效，但生效判決未必就是正確的判決，就拿上面提及的李某某侵占100萬陪標費的事實上來說，法院難道不該依法予以認定嗎？李某某侵占這100萬的性質是職務侵占行為還是串通投標的違法所得？檢察院、法院不予處理的做法難道是正確的嗎？符合法律規定嗎？顯然，已生效判決未必都正確。

綜上，我們認為公訴機關指控行賄姜某某、詹某的30萬元，以及對李某某行賄15萬元，均不能成立。這完全是串通投標的各方之間就陪標費的分配行為，而非行賄行為。

最后陳詞：通過本案一審、二審和今天的庭審，結合本案存在以嚴重侵犯人權方式的非法取證行為，及原審對案件事實的認定錯誤，辯護人認為公訴機關對楊某某的指控均是事實不清、證據不足，不能成立。而楊某某他們是否構成串通投標罪，需要法庭另行認定。我們希望合議庭能夠頂住壓力，獨立審判，僅以法律為尺，以事實為據，作出能夠經得起時間檢驗的判決。如此，這將不僅是法治國家之幸，也必將是你們之幸，你們會因此成為我們心中那個最了不起的人！會成為令我們敬仰的那片燦爛的星空！

此致

利某縣人民法院

辯護人：李軍律師

2016年5月15日