辯 護 詞

　　尊敬的審判長，審判員：

　　首先感謝法庭為維護被告辯護權所做的努力，更改開庭日期涉及公訴人、辯護人，審判人員多方時間調整，難度大。我們作為被告靳某某律師因其他案件開庭沖突一度非常焦慮，法庭為充分保障被告辯護權，克服困難為我們調整開庭日期，我們再次深表謝意！

　　我們，北京偉基律師事務所律師，接受本案被告靳某某委托，通過會見、閱卷，庭審舉證質證，我們認為公訴機關指控靳某某犯詐騙罪證據不足，指控罪名不能成立。具體辯護意見如下：

　　一、起訴書指控被告靳某某與李某柏合伙成立河南耀邦實業有限公司（即FXGT平臺公司），起訴事實完全錯誤。

　　首先，河南耀邦實業有限公司（以下簡稱耀邦公司）成立于2016年9月13日，是于某100%持股的一人公司，注冊地址為鄭州市管城區紫荊山路60號23層2313號，即金城國貿23樓（見被告證據一）。該辦公地址正是李某柏與靳某某合作之前李某柏公司地址。于某是劉某賓老婆，劉某賓是李某柏的多年朋友。關于李某柏借劉某賓老婆名義設立公司，劉某賓有清晰說明：“李某柏叫我用我老婆的身份證注冊一個公司，我當時還問為什么要用我老婆的，李某柏說我老婆不在鄭州，而且我老婆是老師，注冊個公司以后貸款什么的方便，我當時也沒有多想，就把我老婆的身份證給了李某柏，李某柏叫代辦公司去辦的，當時我老婆于某知道這件事的，但是也沒有多說什么。”（2019年11月7日劉某賓的問詢筆錄,見偵查卷第48頁）。耀邦公司設立是李某柏與劉某賓合意，設立代辦費用是李某柏出的，辦公場地租金系李某柏承擔，劉某賓為耀邦公司運營投入一臺面包車（見偵查卷第49頁），也就是說為耀邦公司設立出資出力的是李某柏與劉某賓。而被告靳某某對耀邦公司設立、籌辦未出資，也未出力。

　　其次，耀邦公司設立時靳某某還未與李某柏洽商合作事宜，李某柏供述與靳某某洽商合作是2017年3月份，同案犯辛某峰供述靳某某是2016年農歷年后入職耀邦公司的，公歷就是2017年2月5日以后，因為2016年農歷春節是2017年1月28日，法定假期到2017年2月5日，民營公司通常在元宵節之后開工。因此，靳某某2017年3月份左右入職耀邦公司有同案犯口供相互印證，也與靳某某本人供述完全一致。靳某某本人供述其與李某柏洽商合作時間是2016年農歷新年后。

　　耀邦公司設立時靳某某正在上海財豆文化傳播有限公司鄭州分公司（香港大旗金融）上班，有社保繳費記錄（被告證據二）為證，耀邦公司設立與靳某某無關。

　　第三，唯一指認靳某某參與耀邦公司設立的是所謂證人劉某賓（其實屬于本案同案犯），但劉某賓證言與其他同案犯供述相互矛盾，劉某賓證言明顯虛假, 理由如下：

　　劉某賓在2019年11月7日接受公安機關詢問時說靳某某是2016年7、8月份加入公司的（見偵查卷第50頁），可是被告李某柏2019年11月25日接受公安訊問時供述靳某某與他洽商合作FXGT平臺是2017年3月份（見偵查卷第19頁）；被告辛某峰2019年2月2日接受公安機關詢問說靳某某是2016年農歷過完年加入公司的，公歷應該就是2017年2月5日后（見偵查卷第83頁）；靳某某2019年1月17日接受公安訊問時供述他在香港大旗外匯做“地推”，2016年農歷年底李某柏叫他到金城國貿23層談合作事宜，公司叫耀邦實業，用的平臺是“FXGT”，也是外匯交易平臺，他去的時候平臺已經搭建好。關于靳某某加入耀邦公司時間，李某柏、辛某峰，靳某某供述相互印證，均為2017年3月份左右，此時耀邦公司早已設立近半年時間，因此耀邦公司設立在先，靳某某入職在后是客觀事實。公訴機關指控靳某某合伙設立耀邦公司沒有事實依據，也缺乏證據支持。

　　另外，按照劉某賓說法靳某某入職耀邦公司時間長達10至11個月，也就是說靳某某至少領了十個月工資。可主管公司財務的被告辛某峰供述靳某某領了2個7000元工資（偵查卷第83頁），這與靳某某本人供述領了兩個月共計14000元工資相互印證。因此劉某賓所謂證言完全虛假，而且是孤證，不足以支持公訴機關指控。

　　二、辯護人認為本案爭議焦點有四，這關乎被告靳某某是否承擔刑事責任。

　　（一）本案是網絡詐騙的共同犯罪，被告人靳某某是否是公司老板或負責人，如果是老板或負責人則適用共同犯罪的“部分實行，全部責任”修正的定罪原則處罰，如果不是老板或負責人是否按主客觀相統一原則的基本定罪原則處罰；

　　（二）本案是通過發展代理商形式詐騙他人錢財，被告人靳某某是否參與了此犯罪活動，有哪些具體犯罪行為；

　　（三）本案是財產性犯罪，被告人靳某某是否有非法占有他人財產、參與分贓行為；

　　（四）被告人靳某某是否有主觀上共同犯罪的故意。

　　辯護人將圍繞上述爭議焦點，對被告人靳某某的身份角色、具體犯罪行為、主客觀犯罪要件等展開盡職調查、研究、判斷，最終得出當事人是否有罪的結論。

　　關于被告人靳某某身份角色認定

　　1、被告人靳某某不是公司老板或實際控制人。

　　如前所述，耀邦公司是李某柏借劉某賓老婆名義設立，被告人靳某某從該公司設立至今，未在該公司持股并擔任職務。被告人靳某某也未通過股權轉讓或股權贈與獲得過耀邦公司股份或者合伙份額。盡管公司實際控制人李某柏曾表示過靳某某表現好會贈與其若干股份，但該贈與行為未實際發生。靳某某對公司不具有法定權利。股份多數決是世界通行的公司運營法則，有股則有權，股多則權大。李某柏通過劉某賓老婆代持耀邦公司股份，從而掌控公司，而靳某某從未獲得股權。從法律角度看控股權是界定老板身份重要標志。靳某某對耀邦公司不具有法定權力。

　　2、被告人靳某某對耀邦公司運營管理不具有決策權和控制權。首先，公司財務由李某柏授權辛某峰直接管理，包括人員工資，靳某某每月7000元，余某州每月8000元均通過辛某峰發放，購買奔馳轎車的巨額開支也由李某柏拍板決定，公司關閉時提款100多萬元也由李某柏授權取出并親自支配。靳某某除了領取兩個月工資外并未獲得過其它任何收入。其次，FXGT平臺軟件系李某柏決策從深圳購買的，平臺的管理權限李某柏最高，包括修改數據只有李某柏與辛某峰有權限，靳某某并不具備平臺任何操作權限。第三，公司營銷模式以網絡推廣為主，李某柏招靳某某主要負責“地推”，靳某某地推業務極不理想，未給公司帶來實際收益，因此也沒有多大話語權。第四，靳某某屬于兼職耀邦公司“地推”工作，靳某某入職耀邦公司時其并未辭去上海財豆文化傳播有限公司鄭州分公司（香港大旗金融）職務，即財豆文化公司為靳某某繳納社保到2017年5月份（被告證據二）。

　　本辯護人通過閱卷，沒有證據顯示被告人靳某某對公司實施了具體的決策控制行為，靳某某也不具有老板或實際控制人的具體行為特征。至于“靳總”的稱謂，只是李某柏為籠絡人心和便于開展業務給其封的虛職，不能作為認定老板或負責人的實質要件。但該虛職卻導致了辛某峰、余某州，王某誠等誤認為靳某某是老板之一。

　　根據我國《刑事訴訟法》相關規定，共犯同案犯犯罪嫌疑人、被告人檢舉其他共同犯的犯罪事實屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的內容。同案犯李某柏、劉某賓、王某誠、余某州、辛某峰供述稱被告人靳某某為公司主要負責人，應屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，不是證人證言。根據證據與案件主要事實證明關系的不同，可以將證據劃分為直接證據與間接證據。犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解應為間接證據，間接證據是不能單獨、直接證明刑事案件主要案件事實，需要與其他證據相結合起來，形成一個證據體系，才能共同證明案件的主要事實。僅憑同案犯李某柏、劉某賓、王某誠、余某州、辛某峰供述和辯解就認定被告人靳某某為公司老板，違背了證據證明有效性原則。

　　被告人靳某某在主觀方面不存在共同犯罪的故意

　　本律師在會見被告人靳某某時，其本人強調，老板李某柏招聘自己來平臺工作，主要負責地面推廣（在各大寫字樓尋找代理商）工作。李某柏承諾，平臺是由美國證監會監管，做外匯交易不存在違法問題，企業剛剛起步，有機會分得公司股份，享受老板待遇。被告人靳某某對李某柏的承諾深信不疑，但從沒有通過平臺進行違法活動的主觀動機和目的。

　　被告人靳某某在客觀方面不存在共同犯罪的行為

　　公司的違法犯罪行為，例如購買交易平臺、交易行情數據分析、銀行賬戶取現、約見登封代理商、謀劃篡改數據等，公司核心業務都未讓被告人靳某某參與，因為被告人靳某某有香港大旗的工作背景，讓其知道公司核心商業秘密過多，有引起同行競爭的風險或可能，這也是被告人靳某某未介入公司管理的根本原因。老板李某柏只是利用被告人靳某某地推經驗為自己工作，承諾分配股權、向下屬宣布虛職以收買人心，為更好的激勵當事人積極的工作。

　　關于指控靳某某的犯罪的證據

　　根據我國刑事訴訟證明理論以及《刑事訴訟法》第195條第一款的規定，案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決。可知，刑事訴訟中證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”，具體來說必須到達以下標準：一、構成犯罪的各種事實都有相應的證據證明；二、據以定案的單個證據必須查證屬實；三、單個證據與案件事實之間必須存在客觀聯系；四、所有證據在數量上都能排除其他一切可能性，得出確實唯一結論。

　　本案中關于被告人靳某某是否是公司老板的證據，主要是同案犯王某誠、余某州、辛某峰的陳述，并沒有足夠的證據證明被告人靳某某就是老板并從事具體的犯罪行為。由于李某柏、劉某賓均為本案利害關系人，其所作的陳述很有可能是為了自身利益而推卸責任，現有證據不足以排除這種可能性，無法得出靳某某就是公司老板的唯一結論，因此，不能認定靳某某構成詐騙罪且負主要責任。

　　綜合被告人靳某某的犯罪事實和相關證據，認定其為公司主要負責人并承擔主要責任，而適用“部分實行，全部責任”共同犯罪定罪原則實為牽強。

　　對被告人靳某某犯罪行為的認定：

　　1、被告人靳某某未實施具體的詐騙行為。

　　浙江省嘉興市南湖區人民檢察院起訴書嘉南檢一部刑訴[2020]1036號第一頁倒數第四行“該公司招募邱樹峰、高亞龍（均已判決）合伙成立的登封銘資電子商務有限公司為代理商，事先同謀，約定分成比例”、第二頁正數第三行“雙方通過篡改平臺數據、提供反向行情數據、鼓動頻繁操作等方式，騙取被害人操作手續費及投資損失”。

　　本辯護人通過閱卷查明，登封銘資電子商務有限公司的招募人為王某誠（已判決），被告人靳某某未參與對該公司的招募，也沒有業務上的指導，更沒有參與篡改平臺數據。在邱樹峰、高亞龍犯罪嫌疑人的辨認程序中，未能辨認出被告人靳某某為犯罪團伙成員；

　　同案犯王某誠是篡改數據現場目擊證人，其2017年7月24日接受公安訊問時供述參與篡改數據現場人員有李某柏、余某州、王某誠、辛某峰、高亞龍、邱樹峰（見偵查卷第140頁），被告人靳某某未在場，并未參與篡改數據行為。

　　關于此次修改數據，嘉興市公安局南湖區公安分局的民警2017年09月21日對王某誠問詢筆錄記載：“可以修改的，我就見過一次。當時是辛某峰還是余某州發現邱樹峰的客戶賺錢了，過來告訴我和李某柏。然后我就聯系邱樹峰把客戶賺的錢補給我們公司。邱樹峰他們補不出來，問我有沒有辦法。我說向老板匯報了再說，之后就是李某柏讓我叫他們過來，然后余某州幫忙分析行情，高亞龍、邱樹峰自己也參考網上信息，綜合后提供給客戶，李某柏在后臺修改了K線數據，使客戶虧損了1萬多美金。當時我不知道客戶是誰，后來出事了才知道叫趙某良”。

　　同案犯辛某峰在其供述中說：“李某柏主要是負責技術的，就是平臺的一些事情有他管，風控由他來負責的，我們風控發現客戶異常就會向他匯報。李某柏是有權限修改后臺數據的，就是那次趙某良這個代理商來公司修改數據的時候，李某柏也在場的。”（詳見南湖區大橋刑偵隊2018年1月18日詢問筆錄）。

　　2、被告人靳某某未參與分贓犯罪行為。

　　一是被告人靳某某在2020年6月30日的詢問筆錄極力否認參與公司分錢的犯罪行為，并供述是李某柏知道被害人報案后，讓辛某峰把賬戶里的錢取出來占為己有。同案犯余某州在嘉興市南湖區人民檢察院2020年6月30日的詢問筆錄中供述也承認“李某柏跟辛某峰說的，這個錢取出來后都給李某柏了，我是后來聽辛某峰說的”。通過上述的口供的相互印證，應認定被告人靳某某未參與分贓行為。二是未有銀行轉賬、微信支付等書證、電子數據等法定證據證明被告人靳某某有占有公司不法錢財的行為。

　　辯護人認為：

　　根據罪責自負的原則，一個人只能對自己的危害行為造成的危害結果承擔刑事責任。因此，被告人靳某某作為單個犯罪主體，其客觀上未實施上述的犯罪行為，從而不能認定其犯罪。

　　三、辯護人支持公訴機關不批捕理由的說理

　　嘉興市南湖區人民檢察院不準逮捕理由說明書嘉南檢偵檢不批捕說理【2019】30號），是這樣對被告人靳某某不批捕說理的：

　　“本案中，犯罪嫌疑人靳某某始終否認自己是河南耀邦實業有限公司老板或股東，辯稱在公司做推銷代理FXGT平臺業務及不知道平臺內容與運作，雖同案犯即員工王某誠、余某州、辛某峰供稱公司老板有李某柏、劉某賓、靳某某三人，但未能指出靳某某作為老板的具體特征與標志表現。下級代理商登封銘資電子商務有限公司負責人邱樹峰，高亞龍不能對靳某某辨認指證，也沒有靳某某股東身份登記銀行交易明細反映轉移贓款給靳某某等書證及網絡聊天記錄等電子數據證據材料佐證，故不能定靳某某推銷代理平臺主觀明知或應知系參與詐騙。因此，犯罪證據較為薄弱而不足以認定犯罪嫌疑人靳某某作為發起股東或合伙人招聘發展登封銘資電子商務有限公司為代理商利用FXGT平臺以投資名義實施電信網絡詐騙。”。

　　2019年2月6日，嘉興市南湖區人民檢察院向嘉興市公安局南湖區分局簽發不準逮捕理由說明書，同時簽發補充偵查提綱：

　　1、對犯罪嫌疑人靳某某加大審訊力度，核實其是否為河南耀邦實業有限公司老板、股東及相應表現特征、管理負責事項，查明其參與實施電信網絡詐騙的主觀故意與客觀行為。

　　2、盡快將同案犯李某柏、劉某賓緝拿歸案，查找涉案員工陳偉、徐俊苗等人制作筆錄，以進一步查明案件事實，如篡改平臺數據靳某某是否知情及在場，所得賬款如何提取分配等事實細節。

　　3、梳理銀行交易明細，查明是否轉給靳某某等人大筆贓款。

　　2020年7月7日，嘉興市南湖區人民檢察院以與不予逮捕的相同理由對犯罪嫌疑人靳某某進行了起訴，但起訴證據并沒有按簽發補充偵查提綱要求的證據予以收集和固定。

　　辯護人認為：

　　根據我國《刑事訴訟法》第49條的規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，這是證明責任理論中“誰主張誰舉證”的古老法則在刑事訴訟中的直接體現。本案中，控訴機關未對被告人靳某某犯罪的事實和相關證據進行充分、有效的舉證。

　　此外，直接參與耀邦公司設立運營并出資一臺面包車由公司使用的劉某賓（見偵查卷第49頁），公訴機關在補充偵查提綱里也將其定性為同案犯，但劉某賓未歸案，反倒作為本案證人。如果靳某某被認定為有罪，這是同案不同判的典型案例，有損司法公信力。

　　綜上，通過舉證質證，分析辯論，本辯護人得出以下結論：

　　一、被告人靳某某不具備公司老板的具體特征與標志表現。

　　二、被告人靳某某與登封銘資電子商務有限公司詐騙行為不存在關聯關系。

　　三、被告人靳某某未參與分贓行為。

　　四、被告人靳某某主觀上沒有共同犯罪的故意。

　　依據《刑事訴訟法》第195條第3項的規定，證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。

　　以上辯護意見，期待貴院重視采納。謝謝

　　此致

　　嘉興市南湖區人民法院

　　辯護人：北京偉基律師事務所

　　律師：曹小明

　　律師：劉明志