2004，呂某一審被A區法院以搶劫罪、詐騙罪數罪并罰處以四年有期徒刑，經律師二審辯護，中院采納了部分辯護意見，改判呂某三年有期徒刑并緩期執行。

　　辯 護 詞

　　尊敬的審判長、審判員：

　　受被告人呂某某及其家屬的委托，北京大地律師事務所指派我擔任涉嫌搶劫罪、詐騙罪的呂某某的二審辯護人。接受委派后，我查閱了本案卷宗，會見了被告人呂某某，現發表二審辯護意見如下：

　　辯護人認為，北京市D區人民法院（2004）D刑初字第421號刑事判決書認定事實不清，適用法律不當，適用刑罰顯失公正，被告人呂某某不構成搶劫罪，被告人呂某某在詐騙罪中系從犯，應從輕處罰。

　　一、被告人呂某某不構成搶劫罪

　　一審判決認定呂某某構成搶劫罪的理由是：“現有證據充分表明白某某并未讓呂某某代為索要自己被搶的手機，而呂某某在劫取被害人的手機后也并未將手機交予白某某，且被害人是在呂某某實施毆打，張某某、侯某某進行語言威脅后才將手機交予呂某某，呂某某的行為在犯罪的主觀方面及客觀方面用符合搶劫罪的犯罪構成。”辯護人不同意一審判決的上述認定，認為呂某某不構成搶劫罪，理由如下：

　　1、呂某某行為的暴力程度極其輕微。

　　一審庭審查明，所謂“呂某某對劉某某進行毆打，”實際上就是呂某某打了劉某某一巴掌，踹了一腳，這一巴掌一腳沒給劉某某造成重傷、輕傷、輕微傷，甚至都沒造成任何表皮傷，而搶劫罪中的暴力程度則往往要求足以對被害人的身體健康乃至生命安全造成明顯的、現實的傷害或威脅。

　　2、呂某某打劉某某的目的是為了讓其承認騙取白某某手機，而非強行非法占有他人財物。

　　搶劫罪是對人身權和財產權的雙重侵犯，犯罪行為人以暴力、暴力脅迫等手段侵犯被害人的人身權，目的是為了強行非法將他人財物據為己有，如行為人雖實施了暴力行為，但暴力行為的指向卻不是受害人財物，則行為人的行為不符合搶劫罪的構成特征。呂某某在本案的預審階段和前面的庭審中均供述打劉某某是因為他不承認騙白某某手機，此外，劉某某，王某某、張某某、侯某某供述均可以證明，呂某某只對劉某某實施了一次暴力行為，這次暴力行為是在劉某某承認騙手機之前，而在其承認后，呂某某既沒有繼續實施暴力行為，也沒有任何暴力威脅，這足以證明呂某某施暴的目的是為了讓劉某某說實話承認騙手機，而并非為了強行占有他人財物。

　　3、呂某某收取抵押手機時沒有暴力行為，也沒有脅迫行為或其他侵犯人身的行為，呂某某先前實施的輕微暴力行為與收取抵押手機的行為之間沒有法律上的因果關系。

　　案發時，呂某某找到劉某某是要解決兩個問題：一是劉某某是否承認騙白某某手機之事；二是承認后如何賠償。解決第一個問題時因劉某某不承認，呂某某就使用了打一巴掌，踹了一腳這樣極其輕微的暴力行為。同案被告人張某某有“呂某某不好惹”，侯某某有“不行就把他帶到網吧”之類的語言。解決第二個問題時，呂某某等三被告人既沒有暴力行為，也沒有脅迫行為或其他侵犯人身的行為，呂某某只是問劉某某怎么辦，劉某某說回家取錢，呂某某擔心劉某某借機逃跑（劉某某有摩托車，騙白某某手機時就是騎摩托車逃跑的），一時又想不起更好的辦法，就收取了劉某某抵押的手機，而劉某某之所以同意將手機抵押，是因為他確實騙了白某某手機，負有民事賠償義務。劉某某在2003年12月31日的一段供述中說：“我就承認騙白某某手機的事了，呂某某說快說怎么辦，我說賠錢吧”。請注意，這里劉某某表達的是“賠錢”的概念，而不是說給呂某某錢，消災滅禍。“賠錢”這一概念表達的意思是：（1）劉某某認識到其詐騙行為給白某某帶來損失，劉某某同意賠償這個損失”；（2）賠償的對象是白某某而不是呂某某，因為劉某某只欠白某某的而不欠呂某某的；（3）劉某某認可呂某某是代表白某某的，因此，才要通過呂某某賠償白某某。

　　4、呂某某收取手機時，明確說手機是“抵押”的，并告訴劉某某可以到哪里找他，這證明呂某某當時沒有非法占有的主觀故意。

　　劉某某承認曾騙取白某某手機后，呂某某收取了劉某某的手機，但沒有將手機據為己有的意思表示，而是很明確的說手機是“抵押”的，并告訴劉某某可以到哪找他，這一事實，劉某某、張某某、侯某某、王某某的供述均可以證實。呂某某在2003年12月26日回答警方“你們為什么要搶劉某某的手機”時，說：“當時就想給白某某出氣”。案發后第二天下午，呂某某來到網夢網吧，準備上網聯系白某某，后因聽說劉某某上午帶了20多人到網吧找他算賬，就趕緊走了，這時，呂某某仍沒有將手機據為己有的故意。

　　5、劉某某將手機抵押于呂某某處，不是受呂某某、張某某等脅迫所致，最根本的原因是劉某某騙了白某某手機，有賠償義務。

　　呂某某在劉某某承認騙手機之前，曾打了劉某某一巴掌踹了一腳，這些極其輕微的暴力行為對劉某某抵押手機有沒有影響呢？不能說沒有，但這種影響并不是關鍵的。就呂某某與劉某某當時的實力對比來看，雙方的年齡、身高、體重、力量和社會閱歷都相差不多，雙方手中都沒持斗毆器械，都沒說什么狠話。呂某某方三人，劉某某方兩人，但呂某某方中的張某某和劉某某認識，算是“面”上的朋友，對劉某某大打出手的可能性不大，在雙方的對峙中更多的是充當一個調和的角色。因此，呂某某與劉某某相比，沒有占據絕對的優勢，也就沒有給劉某某造成足夠的威脅感、危險感。因此，呂某某打劉某某后，劉某某當時就要還手，后被張某某勸住了（見王某某2004年1月14日供述）。因此，劉某某將手機抵押于呂某某處，最根本的原因是劉某某騙了白某某手機，有賠償義務，而非受脅迫所致。

　　6、白某某雖未讓呂某某代為索要自己被搶的手機，但白某某和呂某某之間可以成立無權代理關系，案發時，呂某某是以白某某代理人的身份收取的抵押手機，劉某某也認可呂某某代理人的身份。

　　2002年9月份，劉某某在外館斜街的龍騰臺球廳騙了白某某一部價值4千元左右的手機后，白某某便對劉某某產生了民事上的債權，白某某沒有明確的委托呂某某幫他去找劉某某，呂某某是受秦沖（白某某和呂某某共同的朋友）之托，出于替白某某出氣的目的找的劉某某，從民事法律關系上講，呂某某與白某某之間是一種無權代理關系，但無權代理未必就是無效行為，無權代理人的代理行為如得到被代理人追認就會變成有權代理。案發當天，從劉某某“賠錢”“抵押”等語言表述上看，劉某某是認可呂某某代表白某某的，呂某某本人當時也沒有將手機據為己有的故意，案發后第二天下午，呂某某到網吧聯系白某某，也證明呂某某的主觀意圖是要將此事通知白某某，由白某某解決手機問題。

　　7、呂某某事后未將手機交予白某某是事出有因

　　案發后呂某某回來一直睡到第二天下午，起床后到網夢網吧，準備聯系白某某，但剛一到網吧，就聽網吧的人講上午劉某某帶了二十多人到網吧找他，呂某某心中害怕，就趕緊走了，去了他的朋友韓潤博家，呂某某同韓潤博講他是出于替白某某打抱不平的心理找的白某某，韓潤博和呂某某去了一趟網吧，準備找劉某某從中說和，但沒找到。當天晚上，劉某某在網吧斜對面的千禧樓餐廳門口又帶了二十多人，要找呂某某算賬，并一直呆到清晨兩點多。第三天上午，呂某某覺得既不能到網吧找白某某，又不好直接將手機還給劉某某，同時又覺得這兩天張某某、侯某某等幫了他不少忙，應感謝他們，但劉某某手中沒錢，家中的奶奶、父親和姑姑又不在北京，就想到了賣手機。第三天上午，呂某某叫張某某跟他一塊去賣手機，張某某問到時候人家來贖怎么辦，呂某某說破手機也不值錢，要時再給他買（見2004年1月21日張某某的訊問筆錄），二人到西直門將手機賣了1400元，張某某、李崢各拿300元，侯某某拿了100元，其余歸呂某某，呂某某還請他們吃了飯。

　　二、呂某某在詐騙案中系從犯，應從輕處罰，理由如下：

　　（1）呂某某是被張某某叫到案發地求實中學的（見李崢2003年10月2日訊問筆錄）；

　　（2）是張某某從被騙人葉啟秋的手中拿過手機的（見張某某2003年9月30日訊問筆錄）；

　　（3）是李吉對張某某和李崢表示，這手機別給那小男孩了，給我得了（見張某某2001年9月30日訊問筆錄）；

　　（4）是張某某提議到西直門賣手機的（見張某某2003年9月30日的訊問筆錄）；

　　（5）是李吉賣的手機分的錢（見張某某、呂某某、李崢等的訊問筆錄）；

　　（6）呂某某在本案中的作用是配合張某某、李崢支走了事主葉啟秋。由以上情節可見，呂某某在本案中所處的地位是從屬的，所起的作用是次要的。因而系從犯。

　　三、一審判決對呂某某量刑過重，且顯失公正。

　　呂某某在事出有因的情況下，因劉某某不說實話才實施了打一巴掌踹一腳這樣極其輕微的暴力行為，事后收取了劉某某抵押的價值2100元的手機一部，呂某某被拘捕后還有協助公安機關抓獲同案犯的立功行為。一審判決在認定呂某某有立功情節的情況下，卻還處其以三年零六個月的重刑。我國刑法對搶劫罪的量刑起點是三年，但有立功情節的可以從輕或減輕處罰。

　　辯護人認為，首先呂某某不構成搶劫罪，其次退一萬步講，因司法實踐中的種種原因，既便是要給其定搶劫罪，那么考慮到本案具體情況，也應減輕處罰，但一審判決卻連從輕處罰都未做到（雖然一審判決自稱是對呂某某從輕處罰）。在詐騙罪中，呂某某等五人詐騙價值3050元（本市詐騙立案起點是3000元）的手機，且事后有退賠情節，呂某某應被認定為從犯，但卻被一審判決處以十個月有期徒刑。本市各基層法院中，詐騙數額比呂某某高，但量刑比10個月有期徒刑低的判例不在少數。另外，呂某某的幾名同案被告均被處以緩刑（其中的張某某更是身犯搶劫、詐騙、盜竊、搶奪等數罪），只有呂某某一人被科以四年實刑。如此量刑，實在是顯失公正，不利于呂某某等人的改造。

　　綜上，懇請二審法院充分考慮，以上辯護意見，依法改判。

　　此致

北京大地律師事務所 王剛律 師