（檢例第39號(hào)）

　　【關(guān)鍵詞】

　　操縱證券市場(chǎng)  “搶帽子”交易  公開薦股

　　【基本案情】

　　被告人朱煒明，男，1982年7月出生，原系國(guó)開證券有限責(zé)任公司上海龍華西路證券營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱國(guó)開證券營(yíng)業(yè)部）證券經(jīng)紀(jì)人，上海電視臺(tái)第一財(cái)經(jīng)頻道《談股論金》節(jié)目（以下簡(jiǎn)稱《談股論金》節(jié)目）特邀嘉賓。

　　2013年2月1日至2014年8月26日，被告人朱煒明在任國(guó)開證券營(yíng)業(yè)部證券經(jīng)紀(jì)人期間，先后多次在其擔(dān)任特邀嘉賓的《談股論金》電視節(jié)目播出前，使用實(shí)際控制的三個(gè)證券賬戶買入多支股票，于當(dāng)日或次日在《談股論金》節(jié)目播出中，以特邀嘉賓身份對(duì)其先期買入的股票進(jìn)行公開評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)及推介，并于節(jié)目首播后一至二個(gè)交易日內(nèi)拋售相關(guān)股票，人為地影響前述股票的交易量和交易價(jià)格，獲取利益。經(jīng)查，其買入股票交易金額共計(jì)人民幣2094.22萬(wàn)余元，賣出股票交易金額共計(jì)人民幣2169.70萬(wàn)余元，非法獲利75.48萬(wàn)余元。

　　【要旨】

　　證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員違背從業(yè)禁止規(guī)定，買賣或者持有證券，并在對(duì)相關(guān)證券作出公開評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議后，通過預(yù)期的市場(chǎng)波動(dòng)反向操作，謀取利益，情節(jié)嚴(yán)重的，以操縱證券市場(chǎng)罪追究其刑事責(zé)任。

　　【指控與證明犯罪】

　　2016年11月29日，上海市公安局以朱煒明涉嫌操縱證券市場(chǎng)罪移送上海市人民檢察院第一分院審查起訴。

　　審查起訴階段，朱煒明辯稱：1.涉案賬戶系其父親朱某實(shí)際控制，其本人并未建議和參與相關(guān)涉案股票的買賣；2.節(jié)目播出時(shí)，已隱去股票名稱和代碼，僅展示K線圖、描述股票特征及信息，不屬于公開評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、推介個(gè)股；3.涉案賬戶資金系家庭共同財(cái)產(chǎn)，其本人并未從中受益。

　　檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定犯罪嫌疑人在媒體上公開進(jìn)行了股票推介行為，并且涉案賬戶在公開推介前后進(jìn)行了涉案股票反向操作。但是，犯罪嫌疑人與涉案賬戶的實(shí)際控制關(guān)系，公開推介是否構(gòu)成“搶帽子”交易操縱中的“公開薦股”以及行為能否認(rèn)定為“操縱證券市場(chǎng)”等問題，有待進(jìn)一步查證。針對(duì)需要進(jìn)一步查證的問題，上海市人民檢察院第一分院分別于2017年1月13日、3月24日二次將案件退回上海市公安局補(bǔ)充偵查，要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充查證犯罪嫌疑人的淘寶、網(wǎng)銀等IP地址、MAC地址（硬件設(shè)備地址，用來(lái)定義網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的位置），并與涉案賬戶證券交易IP地址做篩選比對(duì)；將涉案賬戶資金出入與犯罪嫌疑人個(gè)人賬戶資金往來(lái)做關(guān)聯(lián)比對(duì)；進(jìn)一步對(duì)其父朱某在關(guān)鍵細(xì)節(jié)上做針對(duì)性詢問，以核實(shí)朱煒明的辯解；由證券監(jiān)管部門對(duì)本案犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成“公開薦股”“操縱證券市場(chǎng)”提出認(rèn)定意見。

　　經(jīng)補(bǔ)充偵查，上海市公安局進(jìn)一步收集了朱煒明父親朱某等證人證言、中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)朱煒明操縱證券市場(chǎng)行為性質(zhì)的認(rèn)定函、司法會(huì)計(jì)鑒定意見書等證據(jù)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函認(rèn)定：2013年2月1日至2014年8月26日，朱煒明在《談股論金》節(jié)目中通過明示股票名稱或描述股票特征的方法，對(duì)15支股票進(jìn)行公開評(píng)價(jià)和預(yù)測(cè)。朱煒明通過其控制的三個(gè)證券賬戶在節(jié)目播出前一至二個(gè)交易日或當(dāng)天買入推薦的股票，交易金額2094.22萬(wàn)余元，并于節(jié)目播出后一至二個(gè)交易日內(nèi)賣出上述股票，交易金額2169.70萬(wàn)余元，獲利75.48萬(wàn)余元。朱煒明所薦股票次日交易價(jià)量明顯上漲，偏離行業(yè)板塊和大盤走勢(shì)。其行為構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)，擾亂了證券市場(chǎng)秩序，并造成了嚴(yán)重社會(huì)影響。

　　結(jié)合補(bǔ)充收集的證據(jù)，上海市人民檢察院第一分院辦案人員再次提訊朱煒明，并聽取其辯護(hù)律師意見。朱煒明在展示的證據(jù)面前，承認(rèn)其在節(jié)目中公開薦股，稱其明知所推薦股票價(jià)格在節(jié)目播出后會(huì)有所上升，故在公開薦股前建議其父朱某買入涉案15支股票，并在節(jié)目播出后隨即賣出，以謀取利益。但對(duì)于指控其實(shí)際控制涉案賬戶買賣股票的事實(shí)予以否認(rèn)。

　　針對(duì)其辯解，辦案人員將相關(guān)證據(jù)向朱煒明及其辯護(hù)人出示，并一一闡明證據(jù)與朱煒明行為之間的證明關(guān)系。1.賬戶登錄、交易IP地址大量位于朱煒明所在的辦公地點(diǎn)，與朱煒明出行等電腦數(shù)據(jù)軌跡一致。例如，2014年7月17日、18日，涉案的朱某證券賬戶登錄、交易IP地址在重慶，與朱煒明的出行記錄一致。2.涉案三個(gè)賬戶之間與朱煒明個(gè)人賬戶資金往來(lái)頻繁，初始資金有部分來(lái)自于朱煒明賬戶，轉(zhuǎn)出資金中有部分轉(zhuǎn)入朱煒明銀行賬戶后由其消費(fèi)，證明涉案賬戶資金由朱煒明控制。經(jīng)過上述證據(jù)展示，朱煒明對(duì)自己實(shí)施“搶帽子”交易操縱他人證券賬戶買賣股票牟利的事實(shí)供認(rèn)不諱。

　　2017年5月18日，上海市人民檢察院第一分院以被告人朱煒明犯操縱證券市場(chǎng)罪向上海市第一中級(jí)人民法院提起公訴。7月20日，上海市第一中級(jí)人民法院公開開庭審理了本案。

　　法庭調(diào)查階段，公訴人宣讀起訴書指控被告人朱煒明違反從業(yè)禁止規(guī)定，以“搶帽子”交易的手段操縱證券市場(chǎng)謀取利益，其行為構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。對(duì)以上指控的犯罪事實(shí)，公訴人出示了四組證據(jù)予以證明：

　　一是關(guān)于被告人朱煒明主體身份情況的證據(jù)。包括：1.國(guó)開證券公司與朱煒明簽訂的勞動(dòng)合同、委托代理合同等工作關(guān)系書證；2.《談股論金》節(jié)目編輯陳某等證人證言；3.戶籍資料、從業(yè)資格證書等書證；4.被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明于2013年2月至2014年8月?lián)螄?guó)開證券營(yíng)業(yè)部證券經(jīng)紀(jì)人期間，先后多次受邀擔(dān)任《談股論金》節(jié)目特邀嘉賓。

　　二是關(guān)于涉案賬戶登錄異常的證據(jù)。包括：1.證人朱某等證人的證言；2.朱煒明出入境及國(guó)內(nèi)出行記錄等書證；3.司法會(huì)計(jì)鑒定意見書、搜查筆錄等；4.被告人朱煒明的供述。證明：2013年2月至2014年8月，“朱某”“孫某”“張某”三個(gè)涉案證券賬戶的實(shí)際控制人為朱煒明。

　　三是關(guān)于涉案賬戶交易異常的證據(jù)。包括：1.證人陳某等證人的證言；2.證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書及相關(guān)認(rèn)定意見、調(diào)查報(bào)告等書證；3.司法會(huì)計(jì)鑒定意見書；4.節(jié)目視頻拷貝光盤、QQ群聊天記錄等視聽資料、電子數(shù)據(jù)；5.被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明在節(jié)目中推薦的15支股票，均被其在節(jié)目播出前一至二個(gè)交易日或播出當(dāng)天買入，并于節(jié)目播出后一至二個(gè)交易日內(nèi)賣出。

　　四是關(guān)于涉案證券賬戶資金來(lái)源及獲利的證據(jù)。包括：1.證人朱某的證言；2.證監(jiān)會(huì)查詢通知書等書證；3.司法會(huì)計(jì)鑒定意見書等；4.被告人朱煒明的供述。證明：朱煒明在公開推薦股票后，股票交易量、交易價(jià)格漲幅明顯。“朱某”“孫某”“張某”三個(gè)證券賬戶交易初始資金大部分來(lái)自朱煒明，且與朱煒明個(gè)人賬戶資金往來(lái)頻繁。上述賬戶在涉案期間累計(jì)交易金額人民幣4263.92萬(wàn)余元，獲利人民幣75.48萬(wàn)余元。

　　法庭辯論階段，公訴人發(fā)表公訴意見：

　　第一，關(guān)于本案定性。證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證券，并對(duì)該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，以便通過期待的市場(chǎng)波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為是“搶帽子”交易操縱行為。根據(jù)刑法第一百八十二條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，屬于“以其他方法操縱”證券市場(chǎng)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。

　　第二，關(guān)于控制他人賬戶的認(rèn)定。綜合本案證據(jù)，可以認(rèn)定朱煒明通過實(shí)際控制的“朱某”“孫某”“張某”三個(gè)證券賬戶在公開薦股前買入涉案15支股票，薦股后隨即賣出謀取利益，涉案股票價(jià)量均因薦股有實(shí)際影響，朱煒明實(shí)際獲利75萬(wàn)余元。

　　第三，關(guān)于公開薦股的認(rèn)定。結(jié)合證據(jù)，朱煒明在電視節(jié)目中，或明示股票名稱，或介紹股票標(biāo)識(shí)性信息、展示K線圖等，投資者可以依據(jù)上述信息確定涉案股票名稱，系在電視節(jié)目中對(duì)涉案股票公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、推介，可以認(rèn)定構(gòu)成公開薦股。

　　第四，關(guān)于本案量刑建議。根據(jù)刑法第一百八十二條的規(guī)定，被告人朱煒明的行為構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪，依法應(yīng)在五年以下有期徒刑至拘役之間量刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。建議對(duì)被告人朱煒明酌情判處三年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上的罰金。

　　被告人朱煒明及其辯護(hù)人對(duì)公訴意見沒有異議，被告人當(dāng)庭表示愿意退繳違法所得。辯護(hù)人提出，考慮被告人認(rèn)罪態(tài)度好，建議從輕處罰。

　　法庭經(jīng)審理，認(rèn)定公訴人提交的證據(jù)能夠相互印證，予以確認(rèn)。綜合考慮全案犯罪事實(shí)、情節(jié)，對(duì)朱煒明處以相應(yīng)刑罰。2017年7月28日，上海市第一中級(jí)人民法院作出一審判決，以操縱證券市場(chǎng)罪判處被告人朱煒明有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣76萬(wàn)元，其違法所得予以沒收。一審宣判后，被告人未上訴，判決已生效。

　　【指導(dǎo)意義】

　　證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，違反規(guī)定買賣或者持有相關(guān)證券后，對(duì)該證券或者其發(fā)行人、上市公司作出公開評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者提出投資建議，通過期待的市場(chǎng)波動(dòng)謀取利益的，構(gòu)成“搶帽子”交易操縱行為。發(fā)布投資咨詢意見的機(jī)構(gòu)或者證券從業(yè)人員往往具有一定的社會(huì)知名度，他們借助影響力較大的傳播平臺(tái)發(fā)布誘導(dǎo)性信息，容易對(duì)普通投資者交易決策產(chǎn)生影響。其在發(fā)布信息后，又利用證券價(jià)格波動(dòng)實(shí)施與投資者反向交易的行為獲利，破壞了證券市場(chǎng)管理秩序，違反了證券市場(chǎng)公開、公平、公正原則，具有較大的社會(huì)危害性，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。

　　證券犯罪具有專業(yè)性、隱蔽性、間接性等特征，檢察機(jī)關(guān)辦理該類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券犯罪案件特點(diǎn)，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)從證券交易記錄、資金流向等問題切入，全面收集涉及犯罪的書證、電子數(shù)據(jù)、證人證言等證據(jù)，并結(jié)合案件特點(diǎn)開展證據(jù)審查。對(duì)書證，要重點(diǎn)審查涉及證券交易記錄的憑據(jù)，有關(guān)交易數(shù)量、交易額、成交價(jià)格、資金走向等證據(jù)。對(duì)電子數(shù)據(jù)，要重點(diǎn)審查收集程序是否合法，是否采取必要的保全措施，是否經(jīng)過篡改，是否感染病毒等。對(duì)證人證言，要重點(diǎn)審查證人與犯罪嫌疑人的關(guān)系，證言能否與客觀證據(jù)相印證等。

　　辦案中，犯罪嫌疑人或被告人及其辯護(hù)人經(jīng)常會(huì)提出涉案賬戶實(shí)際控制人及操作人非其本人的辯解。對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)可以通過行為人資金往來(lái)記錄，MAC地址（硬件設(shè)備地址）、IP地址與互聯(lián)網(wǎng)訪問軌跡的重合度與連貫性，身份關(guān)系和資金關(guān)系的緊密度，涉案股票買賣與公開薦股在時(shí)間及資金比例上的高度關(guān)聯(lián)性，相關(guān)證人證言在細(xì)節(jié)上是否吻合等入手，構(gòu)建嚴(yán)密證據(jù)體系，確定被告人與涉案賬戶的實(shí)際控制關(guān)系。

　　非法證券活動(dòng)涉嫌犯罪的案件，來(lái)源往往是證券監(jiān)管部門向公安機(jī)關(guān)移送。審查案件過程中，人民檢察院可以與證券監(jiān)管部門加強(qiáng)聯(lián)系和溝通。證券監(jiān)管部門在行政執(zhí)法和查辦案件中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。檢察機(jī)關(guān)通過辦理證券犯罪案件，可以建議證券監(jiān)管部門針對(duì)案件反映出的問題，加強(qiáng)資本市場(chǎng)監(jiān)管和相關(guān)制度建設(shè)。

　　【相關(guān)規(guī)定】

　　《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十二條

　　《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十九條