（檢例第177號）

　　【要旨】

　　對于為惡意透支的信用卡持卡人非法套現的行為，應當根據其與信用卡持卡人有無犯意聯絡、是否具有非法占有目的等，區分非法經營罪與信用卡詐騙罪。經二次退回補充偵查仍未達到起訴條件，但根據已查清的事實認為犯罪嫌疑人仍然有遺漏犯罪重大嫌疑的，檢察機關依法可以自行偵查。應當結合相關類型犯罪的特點，對在案證據、需要補充的證據和可能的偵查方向進行分析研判，明確自行偵查的可行性和路徑。檢察機關辦理信用卡詐騙案件時發現涉及上下游非法經營金融業務等犯罪線索的，應當通過履行立案監督等職責，依法追訴遺漏犯罪嫌疑人和遺漏犯罪事實。

　　【基本案情】

　　被告人孫旭東，男，曾用名孫旭，別名孫盼盼。

　　2013年間，孫旭東對外謊稱是某銀行工作人員，可以幫助不符合信用卡申辦條件的人代辦該銀行大額度信用卡。因某銀行要求申辦大額度信用卡的人員必須在該行儲蓄卡內有一定存款，孫旭東與某銀行北京分行某支行負責辦理信用卡的工作人員王某君（在逃國外）商議，先幫助申辦人辦理某銀行儲蓄卡，并將孫旭東本人銀行賬戶中的資金轉入該儲蓄卡以達到申辦標準，審核通過后再將轉入申辦人儲蓄卡的資金轉回，隨后由孫旭東幫助信用卡申辦人填寫虛假的工作單位、收入情況等信用卡申辦資料，再由王某君負責辦理某銀行大額度信用卡。代辦信用卡后，孫旭東使用其同鄉潘蘭軍（因犯信用卡詐騙罪被判刑）經營的北京君香博業食品有限公司（以下簡稱“博業食品公司”）注冊辦理的POS機，以虛構交易的方式全額刷卡套現，并按照事先約定截留部分套現資金作為申辦信用卡和套現的好處費，剩余資金連同信用卡交給申辦人。通過上述方式，孫旭東為他人申辦信用卡46張，套現資金共計1324萬元。截至案發時，16張信用卡無欠款，30張信用卡持卡人逾期后未歸還套現資金共計458萬余元。

　　【檢察機關履職過程】

　　（一）發現線索

　　2016年9月，在北京市西城區人民檢察院（以下簡稱“西城區檢察院”）辦理史悅信用卡詐騙案過程中，史悅供稱其信用卡系一名為“陳旭”的男子代辦，“陳旭”幫助其套現40萬元后截留10萬元作為好處費。檢察機關認為，該“陳旭”為他人套現信用卡資金的行為可能涉嫌非法經營罪，遂將線索移交公安機關。經公安機關核查，“陳旭”是孫旭東。

　　2016年12月24日，西城區檢察院對史悅信用卡詐騙案提起公訴的同時，建議公安機關對孫旭東涉嫌犯罪問題進行調查核實。公安機關經調取相關銀行賬戶交易流水、信用卡申辦材料、交易記錄等，證實孫旭東為史悅等4人辦理了大額度信用卡，上述信用卡通過POS機將卡內額度全額刷卡消費，交易記錄顯示收款方為北京順通泰達貨運代理有限公司（以下簡稱“順通貨運代理公司”）。2017年6月26日，北京市西城區人民法院以信用卡詐騙罪判處史悅有期徒刑五年八個月，并處罰金六萬元。同年12月19日，公安機關將孫旭東抓獲歸案。

　　（二）審查起訴和退回補充偵查

　　2018年3月19日，北京市公安局西城分局將孫旭東作為史悅信用卡詐騙罪的共犯移送起訴。

　　在審查起訴期間，孫旭東辯稱僅幫助某銀行工作人員王某君將現金轉交給辦卡人，沒有幫助他人進行信用卡套現。因在案證據不能證明孫旭東系套現POS機的實際使用人，西城區檢察院將案件兩次退回補充偵查，要求查明POS機開戶信息、王某君相關情況、孫旭東銀行卡交易記錄及幫助辦卡、套現等相關事實。公安機關經過補充偵查，發現孫旭東為40余人以同樣方式辦卡、套現，交易金額達1000余萬元，交易收款方顯示為順通貨運代理公司。因偵查時相關信用卡交易涉及的POS機商戶信息已超過法定保存期限，無法查詢。

　　公安機關重新移送起訴后，經對補充偵查的證據進行審查，檢察機關認為，套現資金去向不明，王某君在逃國外，無法找到交易記錄顯示的商戶順通貨運代理公司，孫旭東亦不供認使用該POS機套現，證明孫旭東使用POS機套現的證據尚不符合起訴條件。因相關證據無法查實，西城區檢察院就孫旭東在史悅信用卡詐騙中的犯罪事實先行提起公訴，并要求公安機關對孫旭東遺漏罪行繼續補充偵查。

　　（三）自行偵查

　　根據公安機關補充偵查后移送的相關證據仍無法找到POS機對應的商戶，西城區檢察院結合已有證據和已查清的案件事實對進一步偵查的方向和自行偵查的必要性、可行性進行研判。該院認為，涉案POS機對犯罪事實的認定具有重要作用，且根據已查明的事實孫旭東仍有遺漏犯罪的重大嫌疑，具有自行偵查的必要性。同時，從缺失證據情況看，檢察機關也有自行偵查的可行性：第一，孫旭東為多人辦理某銀行信用卡，此前該院辦理的其他信用卡詐騙案中不排除存在孫旭東幫助辦理信用卡的情況，從中可能發現POS機商戶信息的相關證據。第二，可以從已經查明的孫旭東相關銀行交易記錄中，進一步篩查可能包含涉案POS機商戶信息的線索。研判后，該院決定圍繞涉案POS機的真實商戶和使用人以及套現資金去向等關鍵問題自行偵查。

　　西城區檢察院對孫旭東名下20余張銀行卡交易記錄梳理發現，上述銀行卡內轉入大量資金，很有可能來自于套現POS機賬戶，遂對20余張銀行卡交易記錄進行篩查，發現其中1張銀行卡涉及的1筆交易對手方是博業食品公司名下的POS機，檢察機關以此為突破口調取了博業食品公司POS機開戶信息和交易記錄，進而證實孫旭東使用該POS機進行非法套現，套現資金經博業食品公司對公賬戶流入孫旭東名下的銀行賬戶，使用過程中交易記錄顯示的商戶名被違規設置為順通貨運代理公司。同時，西城區檢察院對該院近年辦理的涉及某銀行大額度信用卡詐騙案件逐案排查，發現已判決的一起信用卡詐騙案中被告人名字與孫旭東代辦卡中的申辦人相同，均為潘蘭軍。經調閱卷宗發現，兩起案件中的潘蘭軍為同一人，且潘蘭軍曾供述其信用卡系一名為“孫盼盼”的人代為辦理和套現。根據這一線索，檢察機關提審潘蘭軍、詢問相關證人、調取開戶信息及交易明細，證實“孫盼盼”就是孫旭東，孫旭東曾以潘蘭軍經營的博業食品公司名義辦理POS機并實際控制使用，博業食品公司對公賬戶由孫旭東代辦，該賬戶接收過大量轉賬資金，又轉至孫旭東名下多張銀行卡，由此解開了此前偵查中無法找到順通貨運代理公司涉案證據的關鍵疑問。

　　根據自行偵查收集的POS機信息及相關交易記錄，檢察機關認定孫旭東為史悅之外的其他45人辦理信用卡后，使用以博業食品公司名義開戶的POS機，以順通貨運代理公司作為代收款方進行刷卡套現。2019年8月2日，西城區檢察院以孫旭東犯非法經營罪補充起訴。

　　（四）指控和證明犯罪

　　2019年10月30日、12月6日，北京市西城區人民法院兩次公開開庭審理。庭審中，孫旭東辯稱其未辦理涉案POS機，未幫助他人進行信用卡套現，相關資金系王某君提供，不構成犯罪。孫旭東的辯護人提出，沒有證據證明孫旭東申辦POS機刷卡套現，也無法確定涉案信用卡申請人與孫旭東有關聯，孫旭東不構成非法經營罪。

　　公訴人針對上述辯護意見答辯指出，在案證據能夠證實，孫旭東代辦多張信用卡并使用實際控制的他人POS機進行非法套現活動，其行為已構成非法經營罪。一是POS機開戶信息及交易明細、博業食品公司在某銀行的開戶資料、交易記錄、證人證言等證實，孫旭東使用博業食品公司名義申辦POS機并實際使用，但是該POS機交易記錄顯示的商戶名稱被違規設置為順通貨運代理公司。二是史悅等證人證言、POS機交易記錄、孫旭東銀行卡交易明細、史悅信用卡及其他45張信用卡交易記錄證實，孫旭東以虛構交易的方式使用該POS機刷卡套現，套現資金進入博業食品公司賬戶后轉入孫旭東實際控制的銀行賬戶，再由孫旭東轉賬或者直接取現支付給信用卡申辦人。三是潘蘭軍和史悅的刑事判決書、某銀行提供的催收記錄等證據材料證實，孫旭東幫助大量無申卡資質的人員辦卡套現，多名信用卡持卡人未按期歸還欠款給銀行造成重大損失，孫旭東的行為嚴重擾亂了市場經濟秩序。綜上，孫旭東違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機），以虛構交易方式向信用卡持卡人直接支付現金，構成非法經營罪，情節特別嚴重，應當依法追究刑事責任。

　　（五）處理結果

　　北京市西城區人民法院認為，孫旭東構成非法經營罪，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條的規定，非法經營數額在500萬元以上的，屬于情節特別嚴重，于2019年12月6日以非法經營罪判處孫旭東有期徒刑六年，并處罰金十五萬元。孫旭東提出上訴。2020年3月10日，北京市第二中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　【指導意義】

　　（一）對于為惡意透支的信用卡持卡人非法套現的行為人，應當根據其與信用卡持卡人有無犯意聯絡、有無非法占有目的等證據，區分非法經營罪與信用卡詐騙罪。使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易等方式向信用卡持卡人支付貨幣資金，違反了《中華人民共和國商業銀行法》第三條、第十一條和2021年實施的《防范和處置非法集資條例》第三十九條等規定，系非法從事資金支付結算業務，構成非法經營罪。與惡意透支的信用卡持卡人通謀，或者明知信用卡持卡人意圖惡意透支信用卡，仍然使用銷售點終端機具（POS機）等方法幫助其非法套現，構成信用卡詐騙罪的共同犯罪。雖然信用卡持卡人通過非法套現惡意透支，但證明從事非法套現的行為人構成信用卡詐騙罪共同犯罪證據不足的，對其非法經營POS機套現的行為依法以非法經營罪定罪處罰。

　　（二）對二次退回公安機關補充偵查，仍未達到起訴條件的，檢察機關應當結合在案證據和案件情況充分研判自行偵查的必要性和可行性。經二次退回補充偵查的案件，雖然證明犯罪事實的證據仍有缺失，但根據已查清的事實認為犯罪嫌疑人仍然有遺漏犯罪重大嫌疑的，具有自行偵查的必要性。檢察機關應當結合相關類型金融業務的特點、在案證據、需要補充的證據和可能的偵查方向進行分析研判，明確自行偵查是否具有可行性，決定自行偵查的具體措施，依照法定程序進行自行偵查。

　　（三）檢察機關辦理信用卡詐騙案件時發現涉及非法從事金融活動等犯罪線索的，應當依法追訴遺漏犯罪嫌疑人和遺漏犯罪事實。信用卡詐騙案件中，惡意透支與非法套現相互勾結的問題較為突出。檢察機關辦理此類案件時發現涉及POS機套現等非法經營金融業務犯罪線索的，應當對相關線索進行核查，積極運用立案監督、引導取證、退回補充偵查、自行偵查等措施，對犯罪進行全鏈條懲治。

　　【相關規定】

　　《中華人民共和國刑法》第二百二十五條

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條

　　《中華人民共和國商業銀行法》第三條、第十一條

　　《防范和處置非法集資條例》第三十九條

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2018〕19號）第十二條

　　《人民檢察院刑事訴訟規則》（高檢發釋字〔2019〕4號）第三百四十五條、第四百二十三條

　　辦案檢察院：北京市西城區人民檢察院

　　承辦檢察官：盧陽

　　案例撰寫人：盧陽  栗英會