（檢例第175號）

　　【要旨】

　　違反私募基金管理有關規定，以發行銷售私募基金形式公開宣傳，向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息的，屬于變相非法集資。向私募基金投資者隱瞞未將募集資金用于約定項目的事實，虛構投資項目經營情況，應當認定為使用詐騙方法。非法集資人雖然將部分集資款投入生產經營活動，但投資隨意，明知經營活動盈利能力不具有支付本息的現實可能性，仍然向社會公眾大規模吸收資金，還本付息主要通過募新還舊實現，致使集資款不能返還的，應當認定其具有非法占有目的。在共同犯罪或者單位犯罪中，應當根據非法集資人是否具有非法占有目的，認定其構成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪。檢察機關應當圍繞私募基金宣傳推介方式、收益分配規則、投資人信息、資金實際去向等重點判斷非法集資人是否具有非法占有目的，針對性開展指控證明工作。

　　【基本案情】

　　被告人張業強，男，國盈資產管理有限公司、國盈投資基金管理（北京）有限公司等7家國盈系公司實際控制人。

　　被告人白中杰，男，國盈系公司實際控制人。

　　被告人鹿梅，女，自2016年8月起任國盈系公司財務負責人。

　　2012年7月至2018年間，被告人張業強、白中杰相繼成立國盈系公司，其實際控制的國盈投資基金管理（北京）有限公司、中興聯合投資有限公司、國盈資產管理有限公司在中國證券投資基金業協會（以下簡稱“中基協”）先后取得私募股權、創業投資基金管理人、私募證券投資基金管理人資格（以下均簡稱“私募基金管理人”）。

　　2014年10月至2018年8月間，張業強、白中杰將其投資并實際控制的公司的經營項目作為發行私募基金的投資標的，并在南京等多地設立分公司，采取電話聯絡、微信推廣、發放宣傳冊、召開推介會等方式公開虛假宣傳，夸大項目公司經營規模和投資價值，騙取投資人信任，允許不適格投資者以“拼單”“代持”等方式購買私募基金，與投資人訂立私募基金份額回購合同，承諾給予年化收益率7.5%至14%不等的回報。鹿梅自2016年8月起負責國盈系公司“資金池”及其投資項目公司之間的資金調度、劃撥以及私募基金本金、收益的兌付。張業強、白中杰控制國盈系公司通過上述方式先后發行銷售133只私募基金，非法公開募集資金人民幣76.81億余元。張業強、白中杰指定部分公司賬戶作為國盈系公司“資金池”賬戶，將絕大部分募集資金從項目公司劃轉至“資金池”賬戶進行統一控制、支配。上述集資款中，以募新還舊方式兌付已發行私募基金本金及收益49.76億余元，用于股權、股票投資3.2億余元，用于“溢價收購”項目公司股權2.3億余元，用于支付員工薪酬傭金、國盈系公司運營費用、歸還國盈系公司及項目公司欠款等17.03億余元，用于揮霍及支付張業強個人欠款等4.52億余元。張業強所投資的項目公司絕大部分長期處于虧損狀態，國盈系公司主要依靠募新還舊維持運轉。案發時，集資參與人本金損失共計28.53億余元。

　　【檢察機關履職過程】

　　2018年12月14日，江蘇省南京市公安局以張業強、白中杰、鹿梅涉嫌集資詐騙罪向南京市人民檢察院移送起訴。

　　（一）審查起訴

　　偵查階段，張業強等人辯稱不構成集資詐騙罪，移送起訴后進一步辯稱國盈系公司在中基協進行了私募基金管理人登記，發行銷售的133只私募基金中有119只私募基金按規定進行了備案，是對項目公司投資前景的認可，公司與投資人簽訂回購協議是出于降低單個項目風險的考量，未將募集款全部投入項目公司是基于公司計劃進行內部調配，使用后期募集款歸還前期私募基金本息僅是違規操作。

　　針對張業強等人的辯解，南京市人民檢察院對在案證據審查后認為，證明張業強等人銷售私募基金違反有關規定，公開向不特定對象吸收資金以及具有非法占有目的的證據尚有不足，要求公安機關圍繞國盈系公司在募集、投資、管理、退出各環節實際運作情況進行補充偵查：（1）調取國盈系公司私募基金備案資料，與實際募集資金的相關資料進行比對，查明國盈系公司是否存在向中基協隱匿承諾保本保收益、引誘投資人投資等違規事實。（2）詢問集資參與人、發行銷售工作人員，核實營銷方式及發行銷售過程中是否有承諾還本付息、突破合格投資者確認程序等事實。（3）調取發行銷售人員背景資料、培訓宣傳相關證據，查明是否存在公開宣傳情形。（4）調取相關項目公司的賬冊、審計材料等相關證據，詢問張業強指派的項目公司管理人員及項目公司相關工作人員，查明項目公司的實際經營情況和盈利能力。（5）對募集資金流向進行逐項審計，查明募集資金實際去向，是否存在募新還舊情形等。

　　公安機關根據補充偵查提綱收集并移送了相關證據。南京市人民檢察院審查后認為，在案證據足以證明張業強、白中杰、鹿梅通過銷售私募基金方式，以非法占有目的，使用詐騙方法非法集資，造成集資參與人損失數額特別巨大，于2019年6月28日以三被告人犯集資詐騙罪提起公訴，2020年1月10日又補充起訴了部分集資詐騙犯罪事實。

　　（二）指控和證明犯罪

　　2020年8月11日至12日，南京市中級人民法院公開開庭審理本案。庭審階段，公訴人結合在案證據指控和證明張業強等人的行為構成集資詐騙罪。

　　首先，公訴人出示證明張業強、白中杰控制國盈系公司利用私募基金非法吸收公眾存款的有關證據，包括：一是出示國盈系公司微信公眾號發布信息，組織投資人參加文旅活動方案，私募基金投資人、銷售人員、活動組織人員關于招攬投資人、推介項目等方面的證言等，證實張業強等人進行了公開宣傳。二是出示回購合同，資金交易記錄，審計報告，被告人供述及私募基金投資人、銷售人員證言等，證實張業強等人變相承諾還本付息。三是出示有關投資人實際信息相關書證、資金交易記錄、被告人供述和私募基金投資人、銷售人員證言等，證實張業強等人以“拼單”“代持”等方式將不適格人員包裝成合格投資者，向社會公眾銷售私募基金產品。公訴人指出，張業強等人實際控制的國盈系公司雖然具有私募基金管理人資格，發行銷售的119只私募基金經過備案，但是其通過電話聯絡、微信推廣、發放宣傳冊、召開推介會等方式招攬投資人，公開推介宣傳、銷售經過備案或者未經備案的私募基金，虛化合格投資者確認程序，允許不合格投資者通過“拼單”“代持”等購買私募基金，并利用實際控制的關聯公司與投資人簽訂回購協議變相承諾還本付息，既違反了《中華人民共和國證券投資基金法》等私募基金管理有關規定，也違反了《中華人民共和國商業銀行法》關于任何單位和個人未經國務院金融管理部門批準不得從事吸收公眾存款的規定。上述行為符合非法吸收公眾存款活動所具有的“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”特征。

　　隨后，公訴人出示募集資金實際去向和項目公司經營狀況等相關證據，證明張業強等人在非法集資過程中使用詐騙方法，并具有非法占有目的。一是出示國盈系公司及其項目公司賬冊，關于項目經營狀況、募集資金去向等被告人供述、證人證言、審計報告等，證實募集資金轉入項目公司后，絕大部分資金在鹿梅等人的操作下回流至國盈系公司“資金池”賬戶。二是出示被告人、項目公司負責人、財務人員等關于項目公司投資決策過程、經營管理狀況等言詞證據，項目公司涉訴資料等，證實張業強等人在對外投資時不進行盡職調查，隨意進行“溢價收購”，收購后經營管理不負責任，任由公司持續虧損。三是出示項目公司財務賬冊資料、“利益分配款”（即利息）有關審計報告等，證實張業強等人投資的絕大多數項目持續虧損，自2015年1月起國盈系公司已依靠募新還舊維持運轉。四是出示張業強等人供述、有關資金交易記錄、審計報告等證據，證實張業強將巨額募集資金用于購買豪車、別墅、歸還個人欠款等。公訴人指出，張業強等人實際發行銷售的133只私募基金中，有131只未按照合同約定的投資方向使用募集資金，并向投資人隱瞞了私募基金投資的項目公司系由張業強實際控制且連年虧損等事實，屬于使用詐騙方法非法集資。張業強等人募集的資金大部分未用于生產經營活動，少部分募集資金雖用于投資項目經營過程中，但張業強等人投資決策和經營管理隨意，項目公司持續虧損、沒有實際盈利能力，長期以來張業強等人主要通過募新還舊支付承諾的本息，最終造成巨額資金無法返還，足以認定被告人具有非法占有目的。綜上，被告人張業強、白中杰、鹿梅構成集資詐騙罪。

　　庭審中，張業強、白中杰、鹿梅及辯護人對指控的主要犯罪事實及罪名沒有異議。

　　（三）處理結果

　　2021年8月11日，南京市中級人民法院以犯集資詐騙罪判處被告人張業強無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；判處被告人白中杰有期徒刑十五年，沒收財產一千五百萬元；判處被告人鹿梅有期徒刑十二年，沒收財產一千萬元。張業強、白中杰、鹿梅提出上訴，同年12月29日，江蘇省高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

　　此外，國盈系公司在南京、蘇州、廣州設立的分公司負責人組織業務人員以銷售私募基金為由，向社會不特定公眾公開宣傳，以獲取定期收益、承諾擔保回購為誘餌，向社會公眾公開募集資金，根據案件證據不能證明相關人員具有非法占有目的，應以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。經南京、蘇州、廣州相關檢察機關依法起訴，相關人民法院以犯非法吸收公眾存款罪，分別對28名分公司負責人、業務經理判處有期徒刑一年至五年（部分人適用緩刑）不等，并處罰金一萬元至五十萬元不等。

　　【指導意義】

　　（一）打著發行銷售私募基金的幌子，進行公開宣傳，向社會公眾吸收資金，并承諾還本付息的，屬于變相非法集資。私募基金是我國多層次資本市場的有機組成部分，在資本市場中發揮著重要作用。與公募基金不同，私募基金只需經過備案、無需審批，但不能以私募為名公開募集資金。檢察機關辦理以私募基金為名非法集資的案件，應當結合《中華人民共和國證券投資基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》等有關私募基金宣傳推介途徑、收益分配、募集對象等方面的具體規定，對涉案私募基金是否符合非法集資特征作出判斷。違反私募基金有關管理規定，通過公眾媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳，屬于向社會公開宣傳；通過簽訂回購協議等方式向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，屬于變相承諾還本付息；通過“拼單”“代持”等方式向合格投資者之外的單位和個人募集資金或者投資者累計超過規定人數，屬于向社會公眾吸收資金。在發行銷售私募基金過程中同時具有上述情形的，本質上系假借私募之名變相非法集資，應當依法追究刑事責任。

　　（二）以發行銷售私募基金名義，使用詐騙的方法非法集資，對集資款具有非法占有目的，應當認定集資詐騙罪。非法集資人是否使用詐騙方法、是否具有非法占有目的，應當根據涉案私募基金信息披露情況、募集資金實際用途、非法集資人歸還能力等要素綜合判斷。向私募基金投資者隱瞞募集資金未用于約定項目的事實，虛構投資項目經營情況，應當認定為使用詐騙方法。非法集資人雖然將部分集資款投入生產經營活動，但投資決策隨意，明知經營活動盈利能力不具有支付本息的現實可能性，仍然向社會公眾大規模吸收資金，兌付本息主要通過募新還舊實現，致使集資款不能返還的，應當認定其具有非法占有目的。在共同犯罪或者單位犯罪中，由于行為人層級、職責分工、獲利方式、對全部犯罪事實的知情程度不同，其犯罪目的也存在不同，應當根據非法集資人是否具有非法占有目的分別認定構成集資詐騙罪還是非法吸收公眾存款罪。

　　（三）圍繞私募基金宣傳推介方式、收益分配規則、投資人信息、資金實際去向等重點，有針對性開展引導取證、指控證明工作。檢察機關指控證明犯罪時，不能局限于備案材料、正式合同等表面合乎規定的材料，必須穿透表象查清涉案私募基金實際運作全過程，提出引導取證意見，構建指控證明體系。（1）注重收集私募基金宣傳推介方式、合格投資者確認過程、投資資金實際來源、實際投資人信息、實際利益分配方案等與募集過程相關的客觀證據，查清資金募集過程及其具體違法違規情形。（2）注重收集募集資金投資項目、募集資金流向等與項目投資決策過程、經營管理狀況、實際盈虧情況等相關客觀性證據，在全面收集財務資料等證據的基礎上，要求審計機構盡可能對資金流向進行全面審計，以查清募集資金全部流轉過程和最終實際用途。（3）注重對犯罪嫌疑人、被告人的針對性訊問和有關人員的針對性詢問，結合客觀證據共同證明募集資金方式、資金去向、項目公司經營情況等關鍵性事實。

　　【相關規定】

　　《中華人民共和國刑法》第一百七十六條、第一百九十二條

　　《中華人民共和國商業銀行法》第十一條

　　《中華人民共和國證券投資基金法》第八十七條、第九十一條

　　《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號）第一條、第二條、第七條

　　《私募投資基金監督管理暫行辦法》（中國證券監督管理委員會令第105號）第十一條、第十二條、第十四條、第十五條、第二十四條

　　辦案檢察院：江蘇省南京市人民檢察院

　　承辦檢察官：翁良勇

　　案例撰寫人：翁良勇 趙學武