廣　西　壯　族　自　治　區　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2001)桂經終字第281號

　　上訴人(一審被告)廣西西大科華高科技公司，住所地，南寧市西鄉塘路10號。
　　法定代表人鄒優柱，經理。
　　委托代理人韋志中，男，該公司法律顧問。
　　委托代理人張運明，男，廣西大學教授。
　　被上訴人(一審原告)廣西壯族自治區容縣松脂廠，住所地，廣西玉林市容縣容城鎮西郊39號。
　　法定代表人李春林，廠長。
　　委托代理人韋漢有，廣西五行律師事務所律師。
　　上訴人廣西西大科華高科技公司(以下簡稱西大科華公司)因與廣西壯族自治區容縣松脂廠(以下簡稱容縣松脂廠)技術轉讓合同糾紛一案，不服玉林市中級人民法院(2001)玉中經初字第110號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2001年12月13日公開開庭審理了此案，經合議庭評議，并經本院審判委員會討論決定，本案現已審理終結。
　　原審認為，原被告雙方簽訂的《技術轉讓及設計合同書》，是雙方當事人真實意思的表示，且內容亦未違反法律規定，屬于有效合同。原告已按照技術合同的約定履行義務，包括按照被告方要求，完成項目土建施工，完成非標設備的加工和通用設備、管件、閥門、儀表的訂貨和安裝，購買關鍵性原材料及制造催化劑的有關原料及配合、協助被告工作，提供被告方工作人員到原告處工作所需的食宿及差旅費等，被告方辯稱原告不按其指定購買設備而沒有提供任何證據證實，依法不予采納。被告方應承擔舉證證明試車、試產成功的責任，由于被告不能提供此方面的證據而且不愿意墊付重新試產所需費用，導致無法進行試產鑒定，而原告已提供有關證據證明歧化松香項目生產能力無法達到設計要求，及對產品的質量檢驗末達到合同約定的指標，因此應認定雙方對歧化松香項目的試車、試產未成功。被告以《廣西日報》的一篇報道證明該項目已在1996年12月20日試產成功，因該報道并非原告方作出，沒有得到原告認可并且與查明的事實不一致，不能作為定案依據。被告辨稱合同中約定的經濟、質量指標是在投產三個月內應達到的指標，因原告根本沒有投產，所以不存在達不到合同約定的經濟技術指標的問題無事實依據，依法不予采納。原告自1996年12月至1997年12月間進行了8次試車試產，其時間與次數均已超過了合同中所約定的試車試產次數，而試車、試產未取得成功，試車試產是在被告方指導下進行，而被告不能提供證據證明原告不按其要求上設備，并且沒有對原告在試車、試產中的操作行為提出過任何異議，因此應認定試車、試產失敗的原因是由于被告方不按合同履行義務造成的，被告應按合同約定承擔相應的民事責任，原告要求被告退還已收取的歧化松香項目設計費，技術轉讓費共15萬元，按購進價收購原告購進的用于歧化松香項目的設備合法有理，應予支持。被告提供的專利證書不能證明該技術在工業生產中是成功的，均不應采納。依照《中華人民共和國技術合同法》第十六條、第十七條第一款、第三十九條第一款第(二)項、第四十條第一款，《中華人民共和國技術合同法實施條例》第七十六條第二款之規定，判決：一、被告廣西西大科華高科技公司退還原告容縣松脂廠技術轉讓費、設計費15萬元；二、被告廣西西大科華高科技公司支付原告容縣松脂廠用于購買歧化松香項目設備的價款共1923373.49元；三、在被告廣西西大科華高科技公司履行第二項義務后，原告容縣松脂廠所購進的用于歧化松香項目設備(見附表)歸被告所有，由被告自行拆除運走，所需拆運費用由被告負擔。
　　西大科華公司不服一審判決上訴稱：1、一審判決書認為：“被告方應承擔舉證證明試車、試產成功的責任”，如此分擔舉證責任既無法律依據，也無合同依據。試車、試產是否成功，所轉讓的技術是否符合合同約定的要求，應經過驗收，以專家作出的鑒定結論為根據。我公司不負有證明試車、試產成功的責任。2、被上訴人認為我方轉讓的技術不成熟，致其實施失敗，造成巨大經濟損失，但卻未能提供確切的證據如技術轉讓項目驗收鑒定書、產品檢驗書等予以證明。在項目未經驗收、產品未經權威機構檢測并出具檢驗書的情況下，說技術轉讓成功或者失敗都不科學、不可信。按照民訴法“誰主張，誰舉證”的舉證責任制度，既然原告對其主張未能舉證確認，法院就應當判其敗訴。3、一審判決認定試車、試產失敗缺乏事實依據。本項目雖然未經鑒定、驗收，但從被上訴人提供給法院的部分試車記錄、檢測記錄看，試車、試產是成功的。1996年12月20日第一次投料試產，就生產出了歧化松香，按國家標準衡量的各項技術指標均為特級。此后又試產了38鍋，均產出了歧化松香，且大多為特一級產品。部分產品技術指標未達一級、特級標準，也是被上訴人管理混亂，操作人員操作失誤及所采購設備、閥門及儀器質量低劣所致，與上訴人轉讓的技術本身無關。4、任何涉及科學技術方面的結論，都應當以專家鑒定結論為依據，原審法院在無專家鑒定結論的情況下妄下斷語，實在不能讓人信服。一審判決認定事實、分擔舉證責任錯誤，請求撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求，訴訟費用由被上訴人承擔。
　　被上訴人容縣松脂廠答辯稱：1、合同簽訂后，我方已完全按照合同約定履行了義務，而上訴人方未按照合同約定履行義務，應承擔違約責任。上訴人將未經過中試、不成熟的技術轉讓給我方，使原經濟狀況一直很好的我廠現基本處于停產狀態，工人發不出工資，損失極其慘重。我方按照上訴人方指定購買的設備、管件、閥門、電器等花費373萬元，土建及試產時所耗關鍵性原材料、開辦費等投入約250萬元，合計為該項目直接投入資金達600多萬元。直接、間接損失共計880萬元。2、本案項目前后經過8次試車試產，均無法達到合同約定的各項經濟、技術指標。對此，雙方都有試產的指標記錄，但沒有任何一份記錄能表明所轉讓技術達到合同約定的各項經濟、技術指標。即便是上訴人二審庭審時提供給法院的“試車(試產)產品質量化驗匯總”也表明化工投料試車一級品率僅為41％，不合格率為46．2％，與合同約定的指標相差甚遠。上訴人稱試車、試產成功，完全與事實不符。3、試車、試產失敗，完全是由于上訴人設備選型購買和設計安裝等一系列問題錯誤及生產工藝技術不成熟造成的。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
　　根據上訴人西大科華公司的上訴理由和被上訴人容縣松脂廠的答辯意見，本院歸納雙方在二審訴訟中的爭議焦點為：
　　(1)試車、試產是否成功的舉證責任如何分擔？
　　(2)試車、試產是否成功？
　　(3)試車、試產如未成功，是誰的責任？
　　上訴人西大科華公司為支持其上訴主張在二審中提供的新證據、被上訴人容縣松脂廠的質證意見及本院對證據的認定：
　　(1)試車(試產)產品質量化驗匯總表。說明第一次試車就生產出了符合國家標準的歧化松香，試車是成功的。
　　容縣松脂廠認為即使第一、二次試車生產出的歧化松香技術指標達到國家標準，后六次均未達到，說明上訴人轉讓的技術經不起重復試驗、是不成熟的，不能認為試車已經成功。
　　本院認為該匯總表系西大科華公司單方制作，容縣松脂廠僅認可第一、二次試車的數據，故對該匯總表第一、二次試車數據予以認可。
　　(2)歷次試車、試產質量及事故一覽表及其說明。證明造成停車并影響產品質量并非西大科華公司方過錯。
　　容縣松脂廠認為該一覽表是上訴人在二審中單方制作，與容縣松脂廠一審時向法庭提供的每次試產的原始記錄不符，對該證據不予認可。
　　本院認為該一覽表及其說明系西大科華公司單方制作，容縣松脂廠不予認可，不能證明造成停車并影響產品質量并非西大科華公司方過錯。
　　(3)西大科華公司方對歷次試車及化驗數據的原始記錄(張運明教授的工作日記)。該原始記錄是得出“試車(試產)產品質量化驗匯總表”和“歷次試車、試產質量及事故一覽表”的依據。
　　容縣松脂廠認為西大科華公司的原始記錄與其一審時向法庭提供的有每次試產每班當班人員簽名的原始記錄不符，對其真實性有異議，對該證據不予認可。
　　本院認為該原始記錄系張運明教授個人工作日記，容縣松脂廠不予認可，不能證明試車是成功的。
　　(4)西大科華公司技術人員制作的1997年5－6月化工試生產小結，歧化松香第三次化工試產小結，第四次試生產小結。該三份小結對幾次試產進行總結經驗、分析故障原因。
　　容縣松脂廠認為該三份小結自己在一審時也向法庭提供過，對其真實性無異議，但都是上訴人單方制作的，沒有容縣松脂廠有關人員的簽名認可，且這些小結不足以說明項目達到合同約定的經濟指標和技術指標。
　　本院認為該三份小結均系西大科華公司單方制作，容縣松脂廠對其真實性無異議，本院亦予以認可，但不能證明試車是成功的。
　　(5)《廣西日報》1997年1月13日“靠競爭意識創效益—記容縣松脂廠廠長顧國豪”一文。說明容縣松脂廠歧化松香項目于1996年12月20日試產成功。
　　容縣松脂廠認為該報道明顯有報喜不報憂的夸大成分，新聞記者的報道不能作為試產是否成功的依據，且該報道發表后的幾次試產失敗說明新聞報道存在不真實性。
　　本院認為該報道不能證明試車是成功的。
　　(6)廣西日報社2001年11月1日的一份說明。證明1997年1月13日《廣西日報》的“靠競爭意識創效益—記容縣松脂廠廠長顧國豪”一文稿件是經過容縣松脂廠認可發表的。
　　容縣松脂廠否認該文稿件是經過其認可的。
　　本院認為該說明僅根據編者的回憶作出，沒有容縣松脂廠的書面認可，不能證明稿件是經過容縣松脂廠認可發表的。
　　(7)西大科華公司關于化工投料試車成功與失敗界線的說明。說明本案項目試車是成功的。
　　容縣松脂廠認為該說明是上訴人單方的解釋，不能證明試車是成功的，上訴人二審時提供的“試車(試產)產品質量化驗匯總表”表明：化工投料39鍋，前后近一年時間，不合格的有18鍋，占46．2％，與合同約定特級、一級品達98％以上相差甚遠，實踐已證明項目不成功。
　　本院認為該說明是西大科華公司對試車成功與否的單方理解，不能證明試車是成功的。
　　(8)中華人民共和國化工部《化學工業大、中型裝置試車工作規范》(HGJ231－91)。該規范是化學工業大、中型裝置試車工作的行業標準，是得出本案項目試車成功的依據。
　　容縣松脂廠對該試車工作規范真實性無異議，但與合同約定的經濟、技術指標無關。
　　本院認為該試車工作規范雖是化學工業大、中型裝置試車工作的行業標準，但不能證明本案項目試車是成功的。
　　(9)化工部工程建設標準編輯中心2001年11月18日出具的一份證明。證明《化學工業大、中型裝置試車工作規范》(HGJ231－91)于1991年10月1日起施行，是目前仍在施行的有關該項工作的最新工程建設標準。
　　容縣松脂廠對該工作規范目前是否仍在施行不清楚，與本案無關。
　　本院認為該證據不能證明本案項目試車是成功的。
　　(10)《廣西日報》2001年11月1日關于廣西鹿化磷銨工程通過國家驗收投產的報道。該工程試產時間為一年兩個月，說明從試產到正式投產需要一個較長的過程，不是一蹴而就的。
　　容縣松脂廠認為該報道與本案無關。
　　本院認為該證據與本案無關。
　　(11)容縣松脂廠購買閥門、管件的部分發票等。說明容縣松脂廠不按上訴人的指定或未經上訴人同意購買了大量質量有問題的設備，導致停車，停車與上訴人無關。
　　容縣松脂廠認為閥門、管件均經上訴人方駐廠代表張運明教授指定和同意購買并安裝的，使用二年多，張運明教授從未提出任何異議。
　　本院認為容縣松脂廠購買閥門、管件的部分發票能證明容縣松脂廠所購的部分設備不按西大科華公司的指定或未經西大科華公司同意，但發票本身不能證明設備質量存在問題。
　　(12)1997年11月17日“歧化松香合同履行情況會談紀要”。說明雙方已確認整個工藝是可行的技術轉讓是成功的。
　　容縣松脂廠認為該會談紀要沒有雙方簽字蓋章，不予認可。
　　本院認為該會談紀要沒有西大科華公司和容縣松脂廠簽字蓋章，不能證明雙方已確認工藝是可行的技術轉讓是成功的。
　　(13)1998年1月12日西大科華公司給容縣松脂廠的函件，說明上訴人要求了結歧化松香項目技術轉讓合同，進行驗收。張運明教授1998年1月18日給容縣松脂廠的函件，肯定了試車成績。容縣松脂廠1998年2月8日給西大科華公司函件，承認收到西大科華公司1998年1月12日、1998年1月18日兩份函件，并說“共同都負有責任”。
　　容縣松脂廠認為以上函件均證明試車不成功。
　　本院認為西大科華公司和容縣松脂廠來往的函件均不能證明試車及技術轉讓是成功的。
　　(14)林業部林化產品質量監督檢驗站對廣西大學1994年8月14日送檢的歧化松香樣品所作的檢驗報告，檢驗結論是該樣品各項技術指標均符合ZBB72002－84中規定的一級品質量要求。說明利用本案轉讓的歧化松香新工藝技術能生產出符合國家標準的產品。
　　容縣松脂廠認為實驗室小試成功不能證明工業生產是成功的，事實證明西大科華公司轉讓的歧化松香新工藝技術在工業化大生產中是失敗的。
　　本院認為該檢驗報告只能說明本案轉讓的技術實驗室小試是成功的，不能證明工業性生產是成功的。
　　(15)唐亞賢、陳小鵬的證人證言。說明第一次試車是成功的。
　　容縣松脂廠認為唐亞賢、陳小鵬均是西大科華公司方技術代表，不能作為證人。
　　本院認為唐亞賢、陳小鵬均系西大科華公司方技術代表，不具備本案證人資格。
　　被上訴人容縣松脂廠為反駁西大科華公司的上訴主張在二審中提供的新證據、西大科華公司的質證意見及本院對證據的認定：
　　(1)聘任合同書。說明為使歧化松香項目按質按量盡快建成，容縣松脂廠專門聘西大科華公司的技術人員張運明教授為項目總技術顧問兼廠長助理，負責一切技術問題。
　　西大科華公司對該聘任合同書真實性無異議，但認為實際操作并未按聘任合同書執行。
　　本院認為聘任合同書有容縣松脂廠廠長顧國豪和西大科華公司技術代表張運明教授的簽字，是雙方真實意思的表示，內容未違反法律法規規定，合法有效，應予認可。
　　(2)張運明教授工作計劃安排。說明項目的試車、試產操作均是在張運明教授指導下進行的。
　　西大科華公司認為容縣松脂廠管理混亂，并未按張運明教授的指導操作。
　　本院認為張運明教授工作計劃安排有原件一一對應，西大科華公司不能提出反證否認，本院對其真實性予以認可，確反映了本案項目轉讓及試車的具體過程。
　　(3)管道設備安裝驗收記錄。說明所有管道、設備均是在西大科華公司技術人員的指導下安裝完成，并在“符合設計要求”處簽字認可。
　　西大科華公司認為其技術人員僅從設備外觀上看符合設計要求而簽字，實際運轉后出現了諸多質量問題，應由容縣松脂廠承擔責任。
　　本院認為管道設備安裝驗收記錄有原件一一對應，大部分驗收記錄上均有張運明教授“符合設計要求”的簽名認可，西大科華公司不能提出反證否認，本院對其真實性予以認可，
　　(4)張運明教授親筆寫的“催化劑車間尚未訂購之設備”一覽表。說明所有設備的型號、規格、購買廠家均是張運明教授指定的。
　　西大科華公司認為其雖指定了部分設備的型號、規格、購買廠家，但容縣松脂廠并未按指定購買，而是自行購買了許多質量低劣的設備，造成試車過程中出現大量問題，應由容縣松脂廠承擔責任。
　　本院認為張運明教授雖在“催化劑車間尚未訂購之設備”一覽表中對有關設備的型號、規格、購買廠家進行了指定，但不能證明容縣松脂廠按照指定購買了設備。
　　案經二審審理查明：1995年5月3日，上訴人西大科華公司與被上訴人容縣松脂廠經協商，簽訂了一份《技術轉讓及設計合同書》，該合同約定：一、項目內容與要求。西大科華公司將廣西大學張運明教授的發明成果“歧化松香新工藝技術”有償轉讓給容縣松脂廠。由西大科華公司提供技術保證，幫助容縣松脂廠建立年產3000噸的歧化松香生產車間，并建立相應的高活性催化劑車間(含三廢處理設施，以年生產200天計)。容縣松脂廠運用西大科華公司轉讓的技術生產歧化松香，西大科華公司確保在投產三個月內其經濟指標要求達到：(1)每噸歧化松香耗松香1．042噸(或粗松香1．35噸)；(2)每噸歧化松香耗溶劑≤0.025噸；(3)鈀的回收率≥90％；(4)每噸歧化松香耗鈀量：≤8g；(5)日產歧化松香15噸。產品質量技術指標達到或優于中華人民共和國歧化松香專業標準ZBB72002－84，特級、一級品率達到98％以上。二、容縣松脂廠承擔的義務與責任。包括抓緊項目前期工作，落實資金。為項目設計提供現有公用工程、場地、設備及原材料有關參數。按西大科華公司提供的條件，完成項目的土建設計及土建施工任務。按西大科華公司設計要求完成非標設備的加工和通用設備、管件、閥門、電器及儀表等的訂貨和組織安裝(如需更改訂貨規格，須事先征得西大科華公司同意。重要設備及閥門的訂貨由雙方協商確定生產廠家，容縣松脂廠不得單方決定，否則，如因設備問題而產生的一切技術后果，西大科華公司概不負責)。關鍵性原材料及制造催化劑有關的原料，西大科華公司必須保證來源充足，容縣松脂廠原則上按西大科華公司指定的國內企業購買，如需修改應事先征求西大科華公司意見，并在小釜上試驗，證明可用后方得訂貨，否則西大科華公司不承擔由此產生的一切技術后果。在項目實施期間，積極配合，協助西大科華公司的工作，提供其到容縣松脂廠工作所需的食宿及差旅費。認真挑選操作及化驗人員，并對他們進行必要的教育與培訓。三、西大科華公司承擔的義務與責任。包括向容縣松脂廠提供可行性研究報告。作為項目技術總負責者，承擔本項目全部工藝、設備以及自控、電氣、供排水、供汽(氣)方面的設計，提供相應說明書及有關流程圖、平立圖、布置圖、管道安裝圖、設備安裝圖等圖紙一式八份。向容縣松脂廠提供工藝技術說明圖、生產安全操作規程、催化劑制備與回收資料(主要是鈀的回收與利用)、產品、半成品檢驗及分析方法等技術資料，并對操作及分析人員進行現場講課與培訓。保證試車、試產成功，產品的經濟及技術指標達到合同要求。試產達標后五年的生產過程中，仍負有生產技術指導服務的責任。四、技術轉讓費及支付方式。容縣松脂廠應支付給西大科華公司歧化松香項目總設計費8萬元和技術轉讓費15萬元。付款方式為分期支付：①容縣松脂廠在合同簽章生效后15天內支付4萬元給西大科華公司；②容縣松脂廠在收到西大科華公司的歧化松香新工藝有關資料(含可行性研究報告、主車間的工藝設備圖紙資料等)后15天內支付4萬元給西大科華公司；③容縣松脂廠在收到西大科華公司的歧化松香催化劑制備車間圖紙及有關資料后15天內支付5萬元給西大科華公司。④容縣松脂廠在本項目試車成功、經驗收達到技術轉讓各項經濟、技術指標后，15天內將余款10萬元一次性付清。五、驗收標準和方法。驗收標準按合同所規定的經濟、技術指標，驗收單位與專家由雙方協商確定。六、風險責任的承擔。1、如由于西大科華公司提供的技術不成熟，在化工試產一個月內(第一期投料不超過四次)，產品質量指標達不到要求，西大科華公司可在30天內調整條件，進行第二次投料四次，以求成功。若此時間內非技術問題仍無法達到要求時，經雙方協商，可適當延長試產時間，但最長不超過三個月。逾期不成功，西大科華公司應退還容縣松脂廠支付的技術轉讓費等費用，并按購進價收購容縣松脂廠用于本項目的所有設備。2、如本項目在合同生效兩年內，由于容縣松脂廠方原因不能試車投產，則西大科華公司認為容縣松脂廠自動放棄本項目計劃的實施，西大科華公司將不參加以后的試車，既不承擔任何責任，也不退還已收到的任何費用。3、容縣松脂廠如因違反技術操作及安全操作規程以及管理方面的原因，造成合同指標達不到時，西大科華公司不承擔任何責任。
　　合同簽訂后，西大科華公司依合同約定向容縣松脂廠提供了歧化松香項目工藝設計說明書、車間平面布置圖、設備裝配圖、催化劑車間工藝圖紙等圖紙，并委派廣西大學張運明教授等技術人員進駐容縣松脂廠負責技術指導，人員培訓。容縣松脂廠也依合同約定向西大科華公司支付了設計費及技術轉讓費共15萬元，并完成項目前期工作，包括項目土建設計及施工，為西大科華公司派駐松脂廠的技術人員提供了食宿條件及差旅費用。用于歧化松香項目的非標設備和通用設備、管件、閥門、電器及儀表等，有部分是依合同約定按照西大科華公司的指定購買，有部分是容縣松脂廠事先沒有征得西大科華公司的同意自行購買，但之后所有的設備均在西大科華公司的技術人員的指導下安裝完畢，大部分設備安裝驗收記錄上均有張運明教授“符合設計要求”的認可。
　　為使歧化松香項目按質按量盡快建成，容縣松脂廠與張運明教授于1996年3月28日簽訂了一份《聘任合同書》，由容縣松脂廠聘請張運明教授為該廠的技術顧問兼廠長助理，負責歧化松香項目開發辦公室的日常工作，組織安排各專業工作的配合，制定并落實進度，研究并解決各有關技術問題，對歧化松香項目資金使用有監督權，對有關技術問題有決定權，對開發辦公室人員有工作分配權。張運明教授的工資為年薪1.2萬元，任期從1996年3月起至1996年12月底止。張運明教授決定盡最大努力促使歧化松香項目在96年9月底前進行化工試車，10月底前拿出合格產品。
　　此后，在西大科華公司指導下，容縣松脂廠在1996年12月20日至21日、1996年12月26至27日、1997年5月25日至26日、1997年6月5日至7日、1997年9月5日至12日、1997年10月21日至27日、1997年11月27日至28日、1997年12月9日至10日共進行了八次化工投料試車，在1997年最后一次試車中，由于過濾機爆裂、堵塞，試車停止。在試車中雙方均未委托過有關部門對產品進行檢驗，在二審庭審中，根據容縣松脂廠廠方自檢提供的數據，第一、二次試車生產出的歧化松香各項技術指標達雖達到合同約定的中華人民共和國歧化松香專業標準ZBB72002－84，但此后六次試車生產出的產品技術指標均不能達到合同約定的要求。容縣松脂廠自1998年起曾多次給西大科華公司去函，認為試車試產不成功，未能達到合同規定的經濟、技術指標，造成的原因是西大科華公司設備加工選型不當及管道布置不合理造成的，要求其提出切實可行的整改方案，重點解決過濾機、溶劑槽、催化劑回收設備、工藝設備的技改、維修等問題和資金投入問題，解決有關的經濟技術指標問題。西大科華公司認為歧化松香項目經過化工試車及生產證明是成功的，導致試車停止是由于容縣松脂廠方所購設備質量低劣及操作、管理上的原因造成，不同意容縣松脂廠的要求。雙方協商不一致，容縣松脂廠遂訴至法院。
　　一審法院為查清歧化松香項目技術是否符合合同要求、產品質量是否達到合同約定，曾要求雙方重新組織試產進行鑒定，因雙方均不同意墊付重新試產的費用，故鑒定無法進行。現設備由于長期不使用，實際已經報廢，已無法再組織專家鑒定。
　　本院認為：(一)關于試車試產是否成功舉證責任的分擔及試車試產是否成功？
　　根據1998年6月19日最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第11條之規定，“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據的，對這一事實可以認定”。就本案技術轉讓合同糾紛而言，受讓方容縣松脂廠只需舉證證明西大科華公司轉讓的技術經重復試驗未達到預期效果，工業性試驗失敗，轉讓的技術沒有達到合同約定的技術指標即已完成其舉證責任。西大科華公司作為技術轉讓方，掌握所轉讓技術的原理、設計和工藝，并負責技術指導、設備安裝、人員培訓等，張運明教授還受聘為該廠的技術顧問兼廠長助理，負責歧化松香項目開發辦公室的日常工作，對歧化松香項目資金使用有監督權，對有關技術問題有決定權。西大科華公司應承擔舉證證明試車試產成功的責任。在容縣松脂廠已舉證證明試車試產不成功的情況下，西大科華公司應提供試車試產成功的證據以推翻容縣松脂廠提供的證據。西大科華公司現僅提供實驗室小試成功的證據，無法提供工業性試驗成功及轉讓技術達到合同約定的技術指標等證據，不足以推翻容縣松脂廠所舉證的事實，故對容縣松脂廠所舉證的事實應予以認定，試車試產不成功。
　　西大科華公司上訴稱試車、試產是成功的，部分產品未達技術指標的責任在于容縣松脂廠管理混亂、操作人員操作失誤及所采購設備質量低劣所致，與轉讓的技術本身無關。技術包括工藝與設備，西大科華公司作為技術轉讓方，不僅應對工藝負責，也應對設備負責，《技術轉讓及設計合同書》第2條約定：“設備、管件、閥門、電器及儀表等的訂貨和組織安裝須事先征得西大科華公司同意，重要設備及閥門的訂貨由雙方協商確定生產廠家，容縣松脂廠不得單方決定”，這一約定對西大科華公司而言，既是權利，也是義務。項目實際實施中，西大科華公司既行使了權利，也履行了義務，包括對設備的選型購買和設計安裝的指導，對容縣松脂廠操作人員的培訓與指導。既便容縣松脂廠操作人員操作失誤，也不能完全排除西大科華公司在技術培訓與指導方面可能存在失誤。關于設備，雖然有部分是容縣松脂廠不按指定或事先沒有征得西大科華公司的同意自行購買，但之后所有的設備均在西大科華公司的技術人員的指導下安裝完畢，大部分設備安裝驗收記錄上均有張運明教授“符合設計要求”的認可，且西大科華公司不能舉證證明曾對設備提出過異議，應視為西大科華公司事后對設備進行了認可。西大科華公司未能提供相應的證據證明容縣松脂廠在管理上是如何混亂以致技術轉讓不成功、容縣松脂廠人員在試車試產中違反了何種操作程序及操作是如何失誤及所購買的設備未達何種具體質量指標。故西大科華公司該上訴理由不能成立。
　　(二)關于責任的承擔。
　　西大科華公司與容縣松脂廠簽訂的《技術轉讓及設計合同書》是雙方當事人真實意思的表示，內容未違反國家法律法規規定，合法有效。根據《中華人民共和國技術合同法》第十六條“技術合同依法成立，即具有法律約束力，當事人應當全面履行合同約定的義務，任何一方不得擅自變更或者解除”的規定，雙方應嚴格按照合同的約定全面、正確地履行義務。本案現有證據表明，容縣松脂廠已按照合同的約定履行義務，西大科華公司卻未按合同約定履行義務，理由：
　　《中華人民共和國技術合同法》第39條第1款第(2)項規定：“非專利技術轉讓合同的轉讓方的主要義務是保證技術的實用性、可靠性”。《技術轉讓及設計合同書》第3條也明確約定，西大科華公司應“保證試車、試產成功，產品的經濟及技術指標達到合同第一條第3、4項的要求”。依雙方合同約定，西大科華公司不僅應保證試車、試產成功，還應保證容縣松脂廠按約定的方式實施技術達到約定的技術指標和經濟指標。工業項目一般須經過十個階段：建設前期準備，工程開工，施工，生產準備，預試車，化工投料試車，滿負荷試車，生產考核，竣工驗收，投產。本案技術轉讓項目順利經過了建設前期準備、工程開工、施工、生產準備、預試車幾個階段，但在化工投料試車階段中失敗。8次試車、試產，第一、二次試車的產品技術指標雖達到合同約定的中華人民共和國歧化松香專業標準ZBB72002－84，但隨后的六次試車、試產產品均未達到合同約定，說明西大科華公司轉讓的技術不成熟、不穩定、經不起重復試驗考驗，不能認為整個試車、試產階段已取得成功。關于經濟指標，是指投產三個月內應達到的經濟效益指標，現化工投料試車尚未取得成功，不可能投產，經濟指標也無從談起。西大科華公司既不能舉證證明試車試產是成功的、產品已達到合同約定的各項指標，也不能證明試車試產不成功是容縣松脂廠方的責任，應認定技術轉讓失敗的責任在西大科華公司方。西大科華公司不能保證所轉讓技術的可靠性，既違反了法律規定，也違反了合同約定，應承擔違約責任。
　　《技術轉讓及設計合同書》第9條約定：“如由于西大科華公司提供的技術不成熟，在化工試產一個月內(第一期投料不超過四次)，產品質量指標達不到要求，西大科華公司可在三十天內調整條件，進行第二次投料四次，以求成功。若此時間內非技術問題仍無法達到要求時，經雙方協商，可適當延長試產時間，但最長不超過三個月。逾期不成功，西大科華公司應退還容縣松脂廠支付的技術轉讓費等費用，并按購進價收購容縣松脂廠用于本項目的所有設備”。根據該條款的約定，正常的試車時間為一個月內投料不超過四次就應成功，如由于西大科華公司提供的技術不成熟，產品質量指標達不到要求，可以再延長一個月試車時間，在此期間內如果是因為技術的原因造成試車不成功，西大科華公司承擔違約責任是無疑義的，如果不是技術的原因，經雙方協商，還可適當延長試產時間，但最長不超過三個月，如超過三個月仍不成功，西大科華公司應退還容縣松脂廠支付的技術轉讓費等費用，并按購進價收購容縣松脂廠用于本項目的所有設備。本案合同在實際履行中，雙方進行的8次試車、試產前后歷時近一年，遠遠超過了合同約定的試車次數及時間仍未取得成功。按合同約定，西大科華公司應退還容縣松脂廠支付的技術轉讓費15萬元，并按購進價收購容縣松脂廠用于本項目的所有設備。
　　技術的轉讓與實施是存在風險的，一項技術只有經過小試、中試、工業性試驗成功后才能保證批量生產的成功。本案技術只在實驗室小試成功，沒有經過中試，對此西大科華公司與容縣松脂廠均是明知的，但雙方仍簽訂了技術轉讓合同并實施，造成巨大損失，雙方都應為此付出代價。容縣松脂廠的實際損失除技術轉讓費及購進設備外，還有土建，試產所耗原材料，開辦手續費等損失，但《技術轉讓及設計合同書》僅對技術轉讓費及購進設備損失有約定，故其余損失應由容縣松脂廠自行承擔。而西大科華公司應付出的代價是嚴格依合同約定，退還容縣松脂廠支付的技術轉讓費，并按購進價收購容縣松脂廠用于本項目的所有設備。
　　綜上所述，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，實體處理恰當，審判程序合法，本院應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項、第一百五十八條之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審訴訟費35280元(上訴人已預交)，由上訴人西大科華公司負擔。
　　本案債務，義務人應于本判決送達之日起十日內履行完畢，逾期則應加倍支付遲延履行期間的債務利息。權利人可在本判決規定的履行期限的最后一日起六個月內，向一審人民法院申請執行。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　李玉玲   　 
代理審判員　張英倫   　 
代理審判員　韋曉云   　

二○○二年十一月二十一日

代理書記員　王一君