北京市高級人民法院民事判決書

（2007）高民終字第70號

上訴人（原審原告、反訴被告）吉林三鳴實業有限公司，住所地吉林省長春市寬城區廣廈胡同9號。

  法定代表人孫剛，董事長。

  委托代理人賈斌，北京市澤元律師事務所律師。

  委托代理人范艷偉，北京市澤元律師事務所律師。

  上訴人（原審原告、反訴被告）北京三鳴生物工程有限公司，住所地北京市朝陽區安貞西里四區23號深房大廈15E。

  法定代表人閆洪弟，董事長。

  委托代理人賈斌，北京市澤元律師事務所律師。

  委托代理人范艷偉，北京市澤元律師事務所律師。

  被上訴人（原審被告、反訴原告）肖懷，男，漢族，1934年11月8日出生，吉林大學教師（已退休），住吉林省長春市同志街55號樓17號。

  委托代理人張世文，女，漢族，1947年6月11日出生，住吉林省長春市同志街55號樓17號。

  上訴人吉林三鳴實業有限公司（簡稱三鳴實業公司）、北京三鳴生物工程有限公司（簡稱三鳴生物公司）因技術合同糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2006）一中民初字第8908號民事判決，向本院提起上訴。本院2007年1月4日受理本案后，依法組成合議庭，于2007年2月7日公開開庭進行了審理。上訴人三鳴實業公司的法定代表人孫剛及其委托代理人賈斌、范艷偉，上訴人三鳴生物公司的委托代理人賈斌、范艷偉，被上訴人肖懷及其委托代理人張世文到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

  北京市第一中級人民法院認定，三鳴實業公司、三鳴生物公司于2000年4月6日與肖懷就生產“數學基準法納米測控技術通用起步產品”技術轉讓事宜簽訂《技術轉讓合同》。該合同對雙方的權利義務進行了約定。《技術轉讓合同》簽訂后，三鳴生物公司于2000年4月6日給付肖懷稅后入門費5萬元，三鳴實業公司于2000年4月19日給付肖懷稅后入門費5萬元。肖懷于2000年4月29日向三鳴實業公司和三鳴生物公司交付了有關技術資料，但未交付“加密軟件成品”。2000年4月30日，肖懷從三鳴實業公司處借得3萬元，并給對方寫了《借條》。

  三鳴實業公司、三鳴生物公司對肖懷為證明兩公司曾招集肖懷等人商定投資工作計劃而提交的“2000年第1號會議紀要”不予認可。

  三鳴實業公司、三鳴生物公司于2002年3月20日向長春市公安機關舉報肖懷。三鳴實業公司因未參加2004年年度檢驗，被吉林省工商行政管理局于2005年10月17日吊銷營業執照。

  北京市第一中級人民法院認為，本案審理范圍限于因《技術轉讓合同》引起的合同的效力、履行、解除以及違約責任的承擔等?！都夹g轉讓合同》為有效合同。

  《技術轉讓合同》中涉及的“加密軟件成品”不是“書面技術資料”，無法“以書面方式”提交，肖懷十日內應交付的技術部分不包括“加密軟件成品”?！都夹g轉讓合同》還約定，三鳴實業公司、三鳴生物公司應投入起步資金，但未明確具體的履行期限，故兩公司隨時可以履行投資義務，肖懷也有權隨時要求兩公司履行投資義務。

  “數學基準圓度儀誤差分離系統”、“數學基準（三點法）測徑圓度儀”、“便攜式數學基準（三點法）動態圓度儀”三臺樣機屬于硬件部分，樣機的制作主要依靠相關圖紙資料和說明書，并不依賴“加密軟件成品”。肖懷雖未交付“加密軟件成品”，但并未妨礙兩公司繼續履行投資造機的義務。三鳴實業公司、三鳴生物公司未投入資金做出樣機，屬于違約。

  三鳴實業公司、三鳴生物公司提交的證據不能證明肖懷拒絕提供技術指導，逃避履約。

  本訴訟屬于合同之訴，在雙方合同關系處于有效存續期間，雙方中的任何一方均有權就合同糾紛提起訴訟。肖懷關于本訴訟已超過訴訟時效的主張不能成立。

  肖懷雖主張由兩公司承擔律師費，但其沒有提供相應證據，對其請求本院不予支持。

  北京市第一中級人民法院依據《中華人民共和國合同法》第六十一條、第六十二條第（四）項、第九十二條、第九十三條、第九十七條、第一百一十三條、第一百五十八條第一款的規定，判決：（一）解除三鳴實業公司、三鳴生物公司于2000年4月6日與肖懷簽訂的“數學基準法納米測控技術通用起步產品”技術轉讓合同；（二）合同解除后，三鳴實業公司、三鳴生物公司未經肖懷許可，不得實施“數學基準法納米測控技術通用起步產品”技術轉讓合同所約定的技術，并承擔技術保密義務至2010年4月6日止；（三）駁回三鳴實業公司、三鳴生物公司要求肖懷返還兩公司各5萬元，并支付利息的訴訟請求；（四）駁回肖懷的違約索賠訴訟請求。

  三鳴實業公司、三鳴生物公司不服一審判決，向本院提起上訴。兩公司的上訴理由是：一、一審判決認定事實及適用法律錯誤，（一）肖懷應當在簽訂《技術轉讓合同》之日起10日內交付“加密軟件成品”，一審判決認定肖懷已完成10日內應當交付的全部，屬于認定事實錯誤及適用法律不當。1、三鳴實業公司、三鳴生物公司從未認可過“加密軟件成品”并非屬于《技術轉讓合同》約定的10 日內需予交付的內容。2、本案屬于技術轉讓合同糾紛，應適用合同法分則有關技術轉讓合同的規定。3、“加密軟件成品”的交付屬于合同履行方式的內容，應當按照有利于實現合同目的的方式履行。（二）一審判決關于本案合同不能全部履行的責任在三鳴實業公司、三鳴生物公司的認定證據嚴重不足，屬于事實認定錯誤。1、按照合同義務履行的先后順序，肖懷不履行完成交付義務，三鳴實業公司、三鳴生物公司有權不履行投資的義務。2、肖懷斷絕與三鳴實業公司、三鳴生物公司的聯系以逃避履約，三鳴實業公司、三鳴生物公司在尋找不到肖懷的情況下報警。（三）一審判決認定肖懷向三鳴實業公司、三鳴生物公司所借3萬元不屬于本案合同約定的技術轉讓范圍，因而不作處理，證據嚴重不足。二、一審法院程序違法，一審法院將肖懷超過舉證期限提交、未經質證的證據作為認定案件事實的依據，雖因缺乏證明力不予采信，但仍然嚴重違反程序。三、肖懷的反訴請求被駁回，其反訴費卻由三鳴實業公司、三鳴生物公司承擔一半，一審判決違反法律規定。三鳴實業公司、三鳴生物公司請求撤銷一審判決，依法予以改判；判令肖懷立即向三鳴實業公司、三鳴生物公司支付前期轉讓及試生產費用8萬元及自違約之日起的銀行利息；本案一、二審訴訟費用均由肖懷承擔。肖懷服從一審判決。

  經審理查明，2000年4月6日，三鳴實業公司與三鳴生物公司共同作為甲方與作為乙方的肖懷就生產“數學基準法納米測控技術通用起步產品”技術轉讓事宜簽訂《技術轉讓合同書》，約定：“一、非專利技術的內容、要求和工業化開發程度：本項目所包括的新產品內及其核心技術指標為：1、數學基準圓度儀誤差分離系統：ΔZ（測圓不確定度）≤1.5×ΔE（主軸回轉誤差的重復性誤差）;2、數學基準（三點法）測徑圓度儀：ΔZ（測圓不確定度）≤2×ΔS（測微儀的示值誤差）；3、便攜式數學基準（三點法）動態圓度儀：ΔZ（測圓不確定度）≤2×ΔS（測微儀的示值誤差）；上述三種新產品的方法失真相對誤差＜1％。當ΔE、ΔS≤1.5nm（納米）時，測圓不確定度可達2～3nm，現今世界領先水平的英國RTH公司的圓度儀的測圓不確定度為5nm。本項目是使用乙方獲國家發明獎的成果《測量圓度的數學內在基準三點法與多步法》及乙方所具有其他經檢索可申報專利技術及技術訣竅所制造的起步產品，乙方已完成這一核心技術的示范樣機，以此為基礎利用現有常規配套技術即可制造出上述產品。本項目是現有技術的更新換代產品，在國內、國際市場上具有很強的競爭優勢。二、技術情報和資料及其提交期限、地點和方式：乙方自合同生效之日起十天內，在北京以書面方式，向甲方提供下列技術資料：1、獲國家發明獎項目申報書《測量圓度的數學內在基準三點法與多步法》（包含部分要求甲方保密）；2、可行性報告（部分保密）；3、本項目產品關鍵結構與參數選擇圖紙（要求甲方保密）；4、本項目產品核心軟件使用說明書（乙方只向甲方提供加密軟件成品，否則需另行協議）；5、本項目核心技術與國內外同類技術的性能實驗對比（部分保密）。注：本項目商品化樣機的技術配套及其制造，由甲方聘用乙方在長春和北京完成，作為技術指導內容。三、本項目技術秘密的范圍和保密期限：1、本項目的核心加密軟件，由乙方自行制造及加密，甲方不得解密，否則甲方賠償乙方損失1600萬元。甲方泄密乙方要求保密的資料內容，賠償乙方損失320萬元。2、保密期限：十年。四、使用非專利技術的范圍：甲方：可在中國國內使用乙方提供的技術生產與銷售第一條所列產品，但不得轉讓他方。產品出口需與乙方另行協議。乙方：作為以普通方式轉讓本技術，乙方承諾在2000年9月末以前不再向民口非西部企業轉讓第一條所列三種產品。五、驗收標準和方法：甲方使用該項技術，試生產本合同第一條所列三種產品各1臺，共3臺后，達到了本合同第一條所列技術指標，按JB/T5992－92標準，采用檢測鑒定或鑒定會方式驗收，由鑒定方出具技術項目驗收證明。六、經費及其支付方式：1、成交總額：甲方起步投資包括樣機費在內共計八十萬元。其中技術交易額（技術使用費）：入門費十萬元，外加提成。2、支付方式：簽約后10天內甲方一次性支付乙方稅后入門費十萬元，以后甲方按銷售額的15％給乙方提成，期限為：自銷售額滿7倍時，開始提成；未獲專利，預定十年，以后再議；若獲專利，按專利有效期，提成每季度結算一次。七、違約金或者損失賠償額的計算方法：……1、違反本合同第四條約定，甲方應當承擔違約責任，承擔方式和違約金額如下：（1）甲方將乙方技術轉讓他方，除甲方非法收益歸乙方所有外，還需支付乙方違約金100萬元?！?、違反本合同第四條約定，乙方應當承擔違約責任，承擔方式和違約金額如下：若乙方中止甲方生產，除退還入門費外，加一倍賠償甲方投資損失，按實際消耗資金計算最多160萬元，樣機歸乙方所有。3、簽約后，甲方不按期付乙方入門費，支付違約金為入門費的50％，并中止本合同，支付入門費后，不按期支付提成，每天加付0.1％的滯納金。4、由于乙方技術存在問題，使樣機不能達標而造成經濟損失，乙方賠償甲方全部樣機制造費，退還入門費，樣機歸乙方所有。八、技術指導的內容：由甲方組織成立‘三鳴肖懷納米測控技術產品部’財務單獨核算，具體事宜雙方另行協議?！?/p>

  《技術轉讓合同》簽訂后，三鳴生物公司于2000年4月6日給付肖懷稅后入門費5萬元，三鳴實業公司于2000年4月19日給付肖懷稅后入門費5萬元。肖懷于2000年4月29日向三鳴實業公司和三鳴生物公司交付了如下技術資料：1、獲國家發明獎項目申報書《測量圓度的數學內在基準三點法與多步法》及獲獎證書（復印件），包括附件6件。2、可行性報告，包括《數學基準法納米測控技術通用起步產品》可行性報告和《數學基準三點法測徑圓度儀系列產品及其基準量儀》科學技術項目申報表。3、本項目產品關鍵結構與參數選擇圖紙，包括環形測量架、轉臺臺面、度盤、轉臺底座、球窩軸瓦圖紙等5種。4、本項目產品核心軟件使用說明，包括簡易數學基準圓度儀數據處理程序軟件的特性與用法、SJYU-DJ1簡易數學基準誤差分離系統使用說明（附測試大綱）。5、本項目核心技術與國內外同類技術的性能實驗對比，包括中華人民共和國行業標準JB/T5996-92《圓度測量三測點法及其儀器的精度評定》編制說明、實驗報告：英國文獻。

  肖懷未向三鳴實業公司、三鳴生物公司交付“加密軟件成品”。

  2000年4月30日，肖懷從三鳴實業公司處借得3萬元，并向該公司出具《借條》?！督钘l》載明：“今收到購物及旅差、咨詢費借款叁萬元人民幣正（整）?！?/p>

  肖懷主張該款項與本案無關，是三鳴實業公司、三鳴生物公司讓其從事《技術轉讓合同》以外的技術咨詢工作所給的報酬，每月5千元，共計6個月。肖懷還主張其作了兩個計劃，另用于“主軸油”的購買和差旅開銷。為支持其主張，肖懷提交了其所寫的《納米測控技術通用起步產品五月份工作和資金計劃》、《納米測控技術通用起步產品商品化樣機試制計劃》，以及購買“主軸油”發票和收條三張、上海至北京火車票一張。肖懷還主張所有票據已被三鳴實業公司、三鳴生物公司抄家抄走，無法提供。三鳴實業公司、三鳴生物公司主張，其沒有收到過肖懷任何有關3萬元銷帳憑據。

  肖懷提交了“2000年第1號會議紀要”，該紀要載明：時間：2000年5月14日，地點：三鳴生物公司401室，參加人：孫剛、肖懷、劉明泉、陳彥如，主持人：孫剛，議題：討論決定五月份納米技術項目實施工作方案及其思路等問題。……一、公司五月份計劃投資三十五萬元，所有資金在五月末以前全部到位，用于兩臺樣機的試制費用和人員開支、聘費等綜合費用，所有費用的支出需經孫剛簽字。二、由肖懷負責進行“誤差分離系統樣機”、“動態圓度儀樣機”兩臺機器的試制工作，并在九月末拿出樣機，最遲不能超過十月份；所試制樣機需得到國家有關部門的質量鑒定，若未通過鑒定，則本項目的受讓方和轉讓方按所簽訂的“技術轉讓合同書”中違約條款的規定履行權利和義務。三、確定肖懷、王新衛為納米技術項目實施工作的主要負責人；另外公司聘請一名電子機械工程師組織生產并在長春安排一名對外聯絡人。四、公司計劃在五月末之前成立吉林三鳴高科技開發有限公司北京分公司。對該會議紀要，三鳴實業公司、三鳴生物公司在一審法院審理過程中不予認可。在本院2007年2月7日公開開庭審理本案時，三鳴實業公司法定代表人孫剛陳述：“會議紀要是有的，但他（指肖懷）只是參加了幾次會議。認可這個會議紀要?！?/p>

  三鳴實業公司、三鳴生物公司為證明肖懷拿到兩公司錢款后即有意逃避履約，提交了兩公司曾于2002年3月20日向長春市公安機關舉報肖懷的材料及2005年7月長春市公安局經濟技術開發區分局刑警隊《說明》、2005年8月9日長春市公安局南關區分局《證明》，其中記載因公安機關查明屬于民事爭議，未予立案。肖懷以上述舉報材料及其發生在舉報期間的電話費收據等說明三鳴實業公司、三鳴生物公司所述不實，兩公司收到其技術資料后從未向其主張過“加密軟件成品”，兩公司的這一行為干擾自己的正常生活，是兩公司沒有履約誠意。肖懷還提交了吉林省工商行政管理局《處罰決定書》，上顯示該局于2005年10月17日，就三鳴實業公司未參加2004年年度檢驗，違反《企業年度檢驗辦法》的行為，吊銷其營業執照。

  肖懷主張三鳴實業公司、三鳴生物公司違反《技術轉讓合同》第四條的約定，擅自將受讓技術轉讓給吉林三鳴高科技開發有限公司（簡稱三鳴高科技公司），為支持其主張，肖懷在一審法院開庭審理過程中提交了其所查詢的有關三鳴高科技公司的《企業法人營業執照》和2001年審計報告相關頁，該報告載明2000年發生的肖懷的10萬元入門費系由該公司支付。三鳴實業公司、三鳴生物公司表示該證據未在舉證期限內提交，不應作為證據，即便作為證據也證明不了肖懷的主張，三鳴高科技公司是其關聯公司，向肖懷支付入門費是其集團公司內部的事，屬于公司間的資金調用。

  在一審法院審理過程中，一審合議庭曾詢問，沒有“加密軟件成品”，合同約定的三臺樣機是否無法制造？三鳴實業公司、三鳴生物公司陳述，這是專用儀器設備，肖懷不提供“加密軟件成品”，將無法生產硬件，但具體理由無法說明。肖懷陳述，如同計算機硬件和軟件之間的關系，硬件的制作不受軟件的制約和影響，按照已交付的圖紙和說明資料制作即可，沒有“加密軟件成品”，硬件完全能制作出來，在制作好硬件后才用得上“加密軟件成品”，實現精確測量圓度目的，對方沒有理由造不出來。對方遲遲不肯投資制造樣機，當然造不成樣機，不履約的問題不在我。三鳴實業公司、三鳴生物公司陳述，肖懷根本不提供技術指導，公司無法制作樣機。肖懷陳述，兩公司5月份就計劃投資35萬元，要制造樣機，但最終什么資金也未投入。

  在一審法院審理過程中，三鳴實業公司、三鳴生物公司提交了《財產保全申請書》，但未提交擔保。

  另查，肖懷在一審法院審理過程中提出反訴，其反訴請求是：（一）三鳴實業公司、三鳴生物公司支付我賠償金10萬元，包括：（1）因兩公司違約造成的經濟損失；（2）因占有屬于我的住宅而給我造成的租金損失及損壞我的鐵犁木桌子；（3）名譽損失。（二）判令三鳴實業公司、三鳴生物公司終止使用技術轉讓合同書項下的技術，并保守技術秘密至2010年至4月6日。（三）判令三鳴實業公司、三鳴生物公司登報致歉。（四）由三鳴實業公司、三鳴生物公司支付全部訴訟費及其肖懷的律師費。

  以上事實有《技術轉讓合同書》、肖懷為三鳴實業公司和三鳴生物公司出具的入門費收據、三鳴實業公司和三鳴生物公司簽收的肖懷交付技術資料的清單、肖懷的《借條》、“2000年第1號會議紀要”、報案材料、公安局機關證明、電話費收據、吉林省工商行政管理局《處罰決定書》、吉林三鳴高科技公司《企業法人營業執照》和2001年審計報告相關頁以及當事人陳述等證據在案佐證。

  本院認為，三鳴實業公司、三鳴生物公司與肖懷簽訂的《技術轉讓合同》是雙方真實意思的表示，該合同未違反法律法規的規定，屬有效合同。三鳴實業公司。三鳴生物公司、肖懷均應適當履行合同。

  本案中，《技術轉讓合同》第二條約定，肖懷應于10日內（即2000年4月16日以前）以書面方式向三鳴實業公司、三鳴生物公司交付技術資料，其中第4 項為“本項目產品核心軟件使用說明書”，在該項括號內還寫有“乙方只向甲方提供加密軟件成品，否則需另行協議”的內容。對上述合同條款的含義，應根據合同性質、合同相關條款等進行解釋。根據《技術轉讓合同》第二條第4項的約定，肖懷應在10日內向三鳴實業公司、三鳴生物公司交付核心軟件使用說明書，這與其后括號中所述“加密軟件成品”并不一致?！都夹g轉讓合同》第二條約定肖懷以“書面方式”向三鳴實業公司、三鳴生物公司交付技術資料，而“加密軟件成品”顯然不能以書面方式提交，故肖懷10日內應交付的技術資料不包括“加密軟件成品”。

  根據《技術轉讓合同》的約定，應制作出“數學基準圓度儀誤差分離系統”、“數學基準（三點法）測徑圓度儀”、“便攜式數學基準（三點法）動態圓度儀”樣機?！都夹g轉讓合同》第六條約定，三鳴實業公司、三鳴生物公司應投入包括樣機制作費在內的起步資金80萬元，由于該條款未約定明確具體的履行期限，故依照合同法的有關規定，期限不明確的，雙方可以協議補充，不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定，仍不能確定的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行。三鳴實業公司、三鳴生物公司隨時可以履行投資義務，肖懷也有權隨時要求兩公司履行投資義務。根據“2000年第1號會議紀要”的記載，可以認定三鳴實業公司、三鳴生物公司應于2000年5月為制作樣機投資。肖懷負責“誤差分離系統樣機”、“動態圓度儀樣機”兩臺機器的試制工作，于2000年9月最遲不能超過10月完成樣機。在該會議紀要中并未涉及以肖懷交付“加密軟件產品”作為投資的前提條件。

  三鳴實業公司、三鳴生物公司雖然主張肖懷拒絕提供技術指導，但該二公司提交的證據不能證明在履行《技術轉讓合同》過程中，其明確提出過要求肖懷進行相應的技術指導，三鳴實業公司、三鳴生物公司提交的其向有關公安機關舉報肖懷的材料，該舉報行為與尋找肖懷之間無必然的因果聯系，不能證明其無法找到肖懷，肖懷有故意逃避履約的行為，因此，三鳴實業公司、三鳴生物公司提交的舉報材料不能作為肖懷逃避履約的直接證據。

  由于肖懷已經交付了《技術轉讓合同》約定的技術資料，而三鳴實業公司、三鳴生物公司未按照《技術轉讓合同》及“2000年第1號會議紀要”的約定投入制作樣機的資金，三鳴實業公司、三鳴生物公司構成違約。

  三鳴實業公司、三鳴生物公司雖主張肖懷償還3萬元借款一節，但該二公司提交的《借條》所記載的“購物、差旅咨詢費”借款事項及肖懷的《工作和資金計劃》、《商品化樣機測試計劃》并未在《技術轉讓合同》中約定，其不屬于《技術轉讓合同》中約定的“技術配套及其制造”部分，也不屬于《技術轉讓合同》所約定的技術轉讓范圍。一審法院對此不做處理，并無不當。

  本案是技術轉讓合同糾紛，一審法院依據合同法的總則及相關分則的有關規定進行審理并無不當。

  在一審法院開庭審理過程中，三鳴實業公司、三鳴生物公司對肖懷提交的2001年三鳴高科技公司的審計報告進行了陳述，一審法院根據本案實際情況，對該審計報告不予采信，并未違反民事訴訟法的有關規定。

  三鳴實業公司、三鳴生物公司在一審法院審理過程中，雖提交了查封肖懷兩套住房的財產保全申請，但其未向一審法院提交擔保，一審法院未準許其財產保全申請并無不當。

  一審法院判決支持了肖懷關于判令三鳴實業公司、三鳴生物公司終止使用技術轉讓合同書項下的技術，并保守技術秘密至2010年4月6日的反訴請求，因此，一審法院判決三鳴實業公司、三鳴生物公司承擔相應的反訴費并無不當。

  三鳴實業公司、三鳴生物公司的上訴理由均不能成立，其上訴請求本院不予支持。

  綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

  駁回上訴，維持原判。

  一審案件受理費四千一百一十元，由吉林三鳴實業有限公司、北京三鳴生物工程有限公司負擔（已交納）。反訴費三千五百一十元，由肖懷負擔一千七百五十五元（已交納），由吉林三鳴實業有限公司、北京三鳴生物工程有限公司負擔一千七百五十五元（自本判決生效之日起七日內交納）；二審案件受理費四千一百一十元，由吉林三鳴實業有限公司、北京三鳴生物工程有限公司負擔（已交納）。

  一審證據保全費一千三百元，由吉林三鳴實業有限公司、北京三鳴生物工程有限公司負擔（已交納）。

  本判決為終審判決。

                                   審  判  長 劉  輝

                                   代理審判員 岑宏宇

                                   代理審判員 張冬梅

                             二ΟΟ七 年 三 月 二十 日

                                   書  記  員 耿巍巍