浙江省平陽縣行政判決書

　　(2019)浙0326行初14號

　　原告泰順縣張慶豐家庭農場，注冊號330329603023045，個人經營，經營場所浙江省泰順縣三魁鎮戰州村彭家堡張慶豐戶。

　　經營人張慶豐，男，1965年2月4日出生，漢族，公民身份號碼330329196502041236，住浙江省泰順縣三魁鎮戰州村彭家堡。

　　委托代理人鮑景陽，男，1963年9月2 0日出生，漢族，公民身份號碼352224196309200037，住福建省福鼎市桐山街道南大路76號5棟3梯605室。

　　被告泰順縣三魁鎮人民政府，住所地浙江省泰順縣三魁鎮魁中路9號，社會信用代碼11330329002542321R。

　　法定代表人何雪漫，鎮長。

　　行政負責人夏康敏，該鎮副鎮長。

　　委托代理人錢招脈，浙江招脈律師事務所律師。

　　被告泰順縣人民政府，住所地浙江省泰順縣羅陽鎮東大街6號北大街132號。

　　法定代表人王慧杰，縣長。

　　行政負責人陶呈隨，泰順縣行政復議局局長。

　　委托代理人吳君，泰順縣行政復議局科長。

　　原告泰順縣張慶豐家庭農場訴被告泰順縣三魁鎮人民政府（下簡稱三魁鎮政府）、泰順縣人民政府（下簡稱泰順縣政府）要求撤銷限期拆除通知及行政復議一案，于2 01 9年2月1日向本院提起行政訴訟，本院次日受理后，依法向被告送達了起訴狀副本。2018年6月5日，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。原告經營人張慶豐及委托代理人鮑景陽，被告三魁鎮政府行政負責人夏康敏及委托代理人錢招脈，被告泰順縣政府行政負責人陶呈隨及委托代理人吳君到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　2017年9月5日，被告三魁鎮政府對坐落于泰順縣三魁鎮戩州村彭家堡一間約420平方米建筑作出《限期拆除違法建筑通知書》，并將通知張貼于該建筑外墻。該通知書載明：“經查，張慶豐戶未經行政主管部門批準，擅自在戩州村工商所對面建設生產輔助用房。其行為違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十一條、六十五條的規定，屬于違法建設行為。根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條的規定，現責令于2017年9月11日前自行騰空并拆除上述違法建筑物，逾期仍未處拆除，三魁鎮人民政府聯合相關職能部門決定對該違法建筑進行強制拆除。”同年10月1日，被告三魁鎮政府組織強制拆除了該建筑。原告不服，向泰順縣人民政府申請行政復議，請求撤銷限期拆除通知、確認強制拆除行為違法，并要求泰順縣三魁鎮人民政府賠償經濟損失。泰順縣人民政府于2019年1月2 5日作出泰政復[2018]8號復議決定：一、維持被申請人泰順縣三魁鎮人民政府于201 7年9月5日作出的《限期拆除違法建筑通知書》；二、確認被申請人泰順縣三魁鎮人民政府于2017年10月1日作出的強制拆除行為違法；三、駁回申請人泰順縣張慶豐家庭農場的其他行政復議請求。

　　原告泰順縣張慶豐家庭農場訴稱，被告三魁鎮政府于201 7年9月5日認定違章并責令原告自行拆除的420平方米建筑物，其中300平方米建于2000年，120平方米擴建于2010年上半年。原告認為該限拆通知違法，理由如下：1．三魁鎮政府無權認定歷史違法建筑。歷史建筑合法與否應該由縣級規劃主管部門依據《溫州市整治和查處違法建筑暫行辦法》17條進行認定；2．案涉地塊至今未編制村莊規劃，即沒有彭家堡村莊規劃。后彭家堡村于2005年合并為戩州村，亦無村莊規劃。故案涉房屋的建造沒有違反法律法規；3．案涉地域未開展不動產登記工作。行政管理缺失以致案涉房屋未登記，不該由原告承擔不利后果；4。案涉地塊應適用設施農用地管理有關問題的相關規定，由政府對原告進行政策扶持，而不是處以拆除；5．違法行為在二年內未被發現，不該被處罰。原告僅臨時性改變建筑用途，是合法可行的；6．通知作出前沒有告知救濟途徑，違反《溫州市整治和查處違法建筑暫行辦法》14條的規定；7．通知不該適用城鄉規劃法和浙江省城鄉規劃條例，而應適用《浙江省違法建筑處置規定》和《溫州市整治和查處違法建筑暫行辦法》，故其法律適用錯誤；8．被告對邊上違法建設的工商所未進行處罰，存在選擇性執法。綜上，原告訴請撤銷被申請人泰順縣三魁鎮政府于2017年9月5日作出的《限期拆除違法建筑通知書》并撤銷泰政復[2018]8號復議決定第一項內容。

　　本案審理中，原告要求一并審查泰政發[2017] 145號《泰順縣違法建筑認定標準及處置規定》的合法性。被告明確被訴行政行為的作出未適用[2017]145號文件，但適用了泰委辦發[2014] 17號文件之附件7《泰順縣違法建筑認定標準及處置規定（試行）》中的第三條、第五條第二款、第五條、第六條第一款第一項，第十一條的規定。庭審結束后，原告書面寄送《-并審查規范性文件申請書》，以泰政發[2017] 145號文件和泰委辦發[2014] 17號文件條款實際具有對應性，故要求審查并撤銷[2017]145號文件第二條、第三條、第四條、第六條、第八條、第十二條、第十四條、第二十條、第二十二條、第三十三條。

　　被告三魁鎮政府辯稱，浙江省于2 01 4年開展“無違建縣”創建活動，泰順縣2016年出臺“無違建縣”實施方案。2017年8月29日，縣指揮部就涉案違法建筑函發被告督辦。2017年9月4日，縣國土部門就案涉違法建筑進行調查并作出認定：認為原告于2000年左右在三魁鎮戩州村彭家堡與東洋底村交界處基本農田上私自搭建附屬用房，2010年以來又拆建、加層，非法占用基本農田，建議拆除非法建筑物。被告據此調查認定，核實了土地利用總體規劃和違法建筑物的現場情況，依法于2017年作出了《限期拆除違法建筑物通知書》，并于當天張貼送達給原告。原告在收到通知后，自行組織人員對違法建筑的頂棚等進行拆除，因原告全部自行拆除力量不足。被告遂于2 017年10月1日組織人員利用挖機等工具對建筑物的主體框架進行拆除。城鄉規劃法第六十五條規定：在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告未經審批占用基本農田建造房屋的事實清楚，且已經土地主管部門認定。被告依法要求限期拆除違法建筑物，恢復種植條件，適用法律正確。案涉房屋邊上的泰順縣工商局三魁工商所的辦公用房項目已立項，并取得建設用地規劃許可，不存在原告所主張的選擇性執法問題。請求駁回原告的訴訟請求。

　　被告泰順縣政府辯稱：一、《浙江省違法建筑處置規定》第六條明確規定，鄉（鎮）人民政府具體負責本行政區域內鄉村違法建筑處置工作。認定歷史建筑合法與否是違法建筑處置工作的一部分。故三魁鎮政府具有作出限拆通知的職權；二、三魁鎮政府作出的限拆通知認定事實清楚、證據確鑿，符合法律規定。原告部分建筑形成于2000年，依據《村莊和集鎮規劃建設管理條例》的規定，該部分建筑屬于違法建筑。原告于2010年擴建的部分，依城鄉規劃法的規定，亦屬于違法建筑。原告訴稱中提到《浙江省違法建筑處置規定》第十條至第十二條適用于城鎮違法建筑，與本案無關聯；《浙江省城鄉規劃條例》第六十六條與認定歷史建筑無關聯性；《溫州市整治和查處違法建筑暫行辦法》并不存在，而《溫州市區整治和查處違法建筑暫行辦法》并不適用泰順縣；三、[1999]法行字第2 6號《函》規定，對非法占用土地的違法行為，在未恢復原狀之前，應視為具有繼續狀態，其行政處罰的追訴時效，應根據行政處罰法第二十九條第二款的規定，從違法行為終了之日起計算。違法建筑建成之后，如該建筑一直存在，說明違法行為并未終了，三魁鎮政府仍有權處罰；四、泰順縣政府受理原告的復議申請后，在法定期限內依法通知三魁鎮政府答復、依法延長辦案期限、審理、作出復議決定并送達，復議程序合法。綜上，被告作出的復議決定合法有據。請求駁回原告的訴訟請求。

　　原告在法定舉證期限內提供了下列證據：1．營業執照、稅務登記證、身份證，以證明原告身份；2。拆除通知，以證明被告違法限拆；3．信訪事項處理意見書，以證明被告強行拆除了原告農場；4．行政復議決定，以證明泰順縣政府復議決定的第一項違法；5．行政判決書，以證明原告不服案涉拆除通知和拆除行為，曾于201 8年向泰順縣政府提起行政復議，縣政府作出不予受理決定，原告不服向溫州市中級人民法院提起訴訟，中院判決確認不予受理決定無效，并責令縣政府對原告的申請作出處理；6．三魁工商所照片，以證明被告選擇性執法；7．強拆視頻、照片，以證明農場建筑為鋼混結構以及室內的家電家具情況；8．戩州衛星圖，以證明原告建房用地屬于“低丘緩坡”農地，不屬永保農田；9．證人林祥隘、薛仕煮、邱桂宜等人的書面證言、三魁鎮政府和原告的協議（末蓋章），以證明三魁鎮政府何鎮長答應原告看場工人工資一天180元；10.申請書、發票、協議、年鑒、新聞，旅委[2017]4號文件、泰順縣韻雅足浴店營業執照及稅務證、領款單等系列證據，以證明原告建房合法；11．國土局告知書，以證明三魁鎮政府實施強拆實施前，國土部門未介入；12．《溫州市農村村民宅基地管理辦法>《泰順縣縣城規劃區內私人建房審批管理辦法（試行）》《泰順縣農民建房審批管理辦法》《泰順縣農房建設遺留問題處置規定》《文成縣建法建筑認定標準及分類處置暫行辦法》，以證明原告建房合法；13．泰政發[2017] 145號《泰順縣違法建筑認定標準及處置規定》，以證明被告系在房屋拆除后才編撰的調查報告；14.證人林祥隘當庭證言、證人薛仕煮、邱桂宜當庭證言，以證明三魁鎮副鎮長何守權承諾在房屋拆除后，給原告每天10元的看場誤工費；15.原告另申請對被告提供的《縣“無違建”創建督辦點違法情況調查報告》《國土資源違法用地報告單》《三魁鎮違法建筑處置審批單》《現場勘測筆錄》《現場勘測圖》的內容進行司法鑒定，本院未作準許。

　　被告三魁鎮政府在舉證期限內提供了下列證據及依據：

　　1.2 017年8月29日督辦函，以證明涉案違法建筑系泰順縣生態搬遷工程建設指揮部發文督辦；2．違法情況調查報告、土地利用總體規劃、現場勘測筆錄、現場勘測圖、張慶豐身份證、營業執照、國土資源違法用地報告單，以證明原告占用基本農田違法建設、縣國土部門建議被告限期拆除的事實；3. 2004年、2014年影像圖，以證明案涉建筑大部分建成于2004年之后的事實；4．原告經營足浴店照片，以證明案涉建筑未拆除前用于經營足浴店的事實；5．違法建筑處置審批單、限期拆除違法建筑通知書及張貼照片，以證明被告依法作出限拆通知并送達的事實；6．拆除頂棚的照片，以證明原告接到通知后自行拆除建筑頂棚及門窗的事實；7．拆除后照片，以證明違法建筑被拆除后的照片；8．鄉村建設規劃許可證，以證明原告在本村已有住房的事實；9．建設用地規劃許可證，以證明原告質疑的工商所用房已經合法審批；10．基本農田保護條例、城鄉規劃法、浙江省違法建筑處置規定、泰委辦發[2014] 17號《泰順縣“無違建縣”創建工作實施方案》的附件7《泰順縣違法建筑認定標準及處置規定（試行）》，以證明被訴行政行為合法。

　　被告泰順縣政府在舉證期限內提供了下列證據及依據：

　　1．復議申請書、營業執照、身份證、限拆通知、信訪處理意見書、答復等行政復議申請材料，以證明原告申請行政復議的事實；2．答復、影像圖、照片、限拆通知送達照片、原告自拆照片、2 01 6年及2 01 1年土地利用總體規劃、督辦函、信訪信件、測繪筆錄、行政強制法等被申請人答復材料，以證明三魁鎮政府在復議中提供的材料；3．行政復議決定書及送達回證、決定延期通知書，以證明被告依法作出復議決定的事實。

　　經庭審質證，本院對當事人提供的證據認定如下：1．原告提供的證據1，兩被告無異議。該組證據能證明原告及經營者張慶豐身份，本院予以采信；2．原告提供的證據2-5，兩被告無異議，本院予以采信；3．原告提供證據6工商所照片，兩被告對照片內容的真實性沒有異議。被告三魁鎮政府稱該工商所建房已獲得建房許可，不存在選擇性執法。原告對工商所的建設用地許可證沒有異議。本院認為，原告主張的被告選擇性執法，憑現有證據不能證明，故不予采納；4．原告提供的證據7視頻照片，兩被告對其真實性沒有異議，但認為不能證明室內仍有家電家具等物品。本院認為，原告提供的視頻照片大多形成于拆除過程中，雖有一些照片形成于拆除前，但照片視頻內容均未涉及室內家具或家電用具，故無法證明原告所主張的室內物品損失；5．原告提供的“戩州衛星圖’’無法直接得出案涉地塊不屬于基本農田的結論，本院不予采信；6．原告提供的證人證言及出庭證人證言涉及的“看場誤工損失”，并非拆除行為所造成的直接損失，故證人證言所涉及的事實與本案不具有關聯性，不予采信；7．原告提供的證據10-12，不能證明案涉房屋建設的合法性，本院不予采信；8．原告申請的司法鑒定內容，實為對被告證據的質證意見，故本院不予準許；9、被告提供的督辦函，原告對其真實性、關聯性無異議，但對其合法性有異議。本院認為，該函能證明相關部門對涉案地塊的建設行為進行督辦的事實，予以采信；10、被告提供的違法情況調查報告、現場勘測筆錄、違法用地報告單、土地利用總體規劃、影像圖、照片證據，原告對證據形成的真實性有異議。本院認為，上列證據蓋有泰順縣國土資源部門的印章，所涉建筑的地理位置、面積、外觀與原告陳述一致。故該組證據可以證明泰順縣國土部門將涉案建房的調查材料交三魁鎮政府，由鎮政府進行查處的事實；11．被告提供的影像圖，兩張圖紙落款三個時間點，且影像圖的制作單位、形成時間不明確，故不予采信；12．被告提供的頂棚拆除后強拆前的照片，原告對其真實性沒有異議，并確認自己組織自拆的時間約為2017年9月17號。本院認為，結合原告陳述，該照片可以證明原告在被告組織強拆前就自行拆除了建筑物的頂棚和門窗，本院予以采信；13．拆除后的照片，原告對此無異議，本院予以采信；14．鄉村建設規劃許可證及建設用地規劃許可證，原告均無異議。本院認為，此兩組證據能證明原告在三魁鎮戩州村已獲得集體住宅用地審批、案涉建筑周邊的工商所建房已獲得建設用地許可的事實，本院予以采信；15．被告提供的基本農田保護條、城鄉規劃法、浙江省違法建筑處置規定、《泰順縣違法建筑認定標準及處置規定（試行）》內容真實，能否適用于本案，以裁判說理為準；16．被告泰順縣政府提供的證據材料，原告無補充質證意見。兩被告舉證一致的材料，不再重復分析。泰順縣政府提供的復議申請材料、其他答辯材料及復議過程中形成的材料，均系復議過程中獲取、制作，可以證明復議的程序、事實，本院均予以采信。

　　結合各方當事人的當庭陳述及上述采信的證據，本院認定本案事實如下：原告經營者張慶豐未經審批，于2000年開始在泰順縣三魁鎮戩州村彭家堡的一塊農地上建造房屋，先后用于餐飲、足浴等經營，2010年擴建形成一處占地42 0平方米的磚棚房屋。2016年7月2 7日，張慶豐于該房屋之上注冊成立張慶豐家庭農場，即本案原告。2017年9月5日，被告三魁鎮政府對該房屋作出《限期拆除違法建筑通知書》，并張貼于房屋外墻。同年9月5日至10月1日之間，張慶豐自行拆除了房屋的頂棚、門窗。同年10月1日，三魁鎮人民政府組織人員對剩余墻體實施了強制拆除。原告不服，遂申請行政復議。泰順縣人民政府法制辦于2018年4月3日作出泰政復[2 018]1號不予受理通知書。原告不服，以泰順縣人民政府為被告向溫州中級人民法院提起行政訴訟。溫州市中院于2 018年10月11日判決確認泰順縣人民政府以其法制辦名義作出的不予受理決定無效，并責令泰順縣人民政府自判決生效后依法對原告的復議申請作出處理。被告泰順縣人民政府遂受理原告的復議申請，并于2019年1月25日作出泰政復[2018]8號復議決定如下：一、維持被申請人泰順縣三魁鎮人民政府于2017年9月5日作出的限期拆除違法建筑通知書；二、確認被申請人泰順縣三魁鎮人民政府于2 017年10月1日作出的強制拆除行為違法；三、駁回申請人泰順縣張慶豐家庭農場的其他行政復議請求。原告不服，遂提起本案訴訟。

　　本院認為，原告在本案審理中要求對泰政發[2 017] 145號文件的合法性進行審查，但該文件形成于被訴行政行為作出之后，且被告已明確陳述，該文件并非被訴行政行為的依據。原告以該文件在內容上和泰委辦發[2014] 17號文件部分條款一致，即要求審查其合法性，不符合規范性文件的審查要求，本院不予審查。原告申請撤銷文件部分條款，亦不屬于行政審判的職權范圍，本院不予處理。

　　關于被訴行政行為及復議決定第一項內容的合法性，本院分析如下：

　　一、《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條規定，在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省違法建筑處置規定》第六條規定，鄉（鎮）人民政府具體負責本行政區域內鄉村違法建筑處置工作。該規定第二條還規定，村莊規劃區內的違法建筑簡稱鄉村違法建筑。為此，被告三魁鎮政府作為鄉鎮級人民政府，對其轄區內的鄉村建法建筑具有查處的職權職責。本案中，三魁鎮政府認定案涉建筑物為違法建筑并責令相對人自行拆除，但并未出具案涉地塊已編制村莊規劃的相關材料。泰順縣國土主管部門雖認定案涉地塊為基本農田，但破壞基本農田或非法占地的行為，其查處職責并不在于鄉鎮人民政府。故兩被告主張三魁鎮政府作出的被訴限拆通知具有法定職權，缺乏事實證據；二、三魁鎮政府在作出限拆通知前，雖通過現場查看、查閱其他行政機關移送的案卷材料，對案涉房屋的性質作出分析判斷，但案件相關證據表明，鎮政府作出責令拆除建筑物之前，未告知原告享有陳述申辯的權利，亦未聽取相對人的陳述申辯。該限拆通知以張貼外墻的形式向當事人送達，誤將留置送達中以拍照固定送達經過的方式等同于法定送達方式，其送達程序不合法。雖原告自認已于張貼當天獲得通知內容，但不因此反推送達行為的合法性；三、三魁鎮政府在限拆通知中未明確案涉部分建筑形成于什么時間；復議機關經審理查明案涉建筑自2000年開始興建；本案審理中，原、被告認可案涉部分建筑形成于2000年。行政程序及復議程序中均未涉及案涉地塊是否在于村莊規劃區內的表述。由此可見，被訴限拆決定并未查明案件主要事實。被告適用城鄉規劃法第四十一條、第六十五條作出處罰，亦因案件事實不清，難以判斷其法律適用正確與否。綜上，被訴行政行為認定事實不清、證據不足，職權依據不足，不具備合法性，依法應予以撤銷。據此，本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項、第（三）項，第七十九條之規定，判決如下：

　　一、撤銷被告泰順縣三魁鎮人民政府于2017年9月5日對泰順縣三魁鎮戩州村彭家堡的磚棚房屋所作出《責令限期拆除違法建筑通知書》行政行為。

　　二、撤銷被告泰順縣人民政府于2 01 9年1月2 5日作出的泰政復[2018]8號《行政復議決定書》第一項內容。

　　案件受理費50元，由泰順縣三魁鎮人民政府、泰順縣人民政府各負擔25元。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省溫州市中級人民法院（上訴受理費50元，至遲在上訴期屆滿后的七日內預交到溫州市中級人民法院，逾期不交按自動撤回上訴處理）。

　　審 判 長 謝海清

　　人民陪審員 斐 倫

　　人民陪審員 章志明

　　二0一九年七月三十日

　　 代書記員 林倩雯