安徽省六安市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2016）皖15民終75號

上訴人（原審原告）：六安科信建設監理有限責任公司，住所地安徽省六安市集中示范區。

法定代表人：李軍，該公司總經理。

委托代理人：吳以來，該公司員工。

被上訴人（原審被告）：安徽奧德電器有限公司，住所地安徽省六安市裕安區。

法定代表人：王學山，該公司經理。

上訴人六安科信建設監理有限責任公司因建設工程監理合同糾紛一案，不服六安市裕安區人民法院2015年8月20日作出的（2015）六裕民二初字第01570號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年3月17日公開開庭進行了審理。上訴人六安科信建設監理有限責任公司的委托代理人吳以來到庭參加訴訟，被上訴人安徽奧德電器有限公司經本院傳票傳喚，無正當理由未到庭。本案現已審理終結。

原審原告六安科信建設監理有限責任公司（以下簡稱科信監理公司）訴稱：2015年4月26日，六安科信監理公司與被告安徽奧德電器有限公司（以下簡稱奧德電器公司）簽訂一份建設工程監理合同。該合同約定：在合同簽訂后七日內，被告應向原告支付首付款10000元，并約定：被告未能夠按期支付酬金超過28日，應按專用條件約定支付逾期付款利息。現被告至今未支付首付款，故具狀要求判令：1、被告支付首付款10000元，并按銀行同期貸款利率支付逾期付款利息至付款之日止；2、被告支付律師費2000元，并繼續履行合同約定的義務；3、本案訴訟費由被告承擔。

原審被告奧德電器公司未予答辯。

原審法院查明：2015年4月26日，科信監理公司與奧德電器公司簽訂建設工程監理合同一份，約定由科信監理公司為奧德電器公司所建的1#、2#廠房工程提供監理服務。在合同中雙方還約定工程監理酬金為30000元，在合同簽訂7日后支付首付款10000元，主體完工支付10000元，余款10000元在工程完工后付清。合同簽訂后，奧德電器公司未按合同約定期限支付首付款10000元，故科信監理公司以此為由未繼續提供監理服務，也未到達現場參與實際工程施工監理活動。

原審法院認為：建設工程監理合同是雙務有償合同，監理單位獲取酬金應以提供相應的監理服務為對價。在本案中，科信監理公司與奧德電器約定在合同簽訂后給付首付款10000元，該10000元具有預付款的性質，并不是合同簽訂七天內科信監理公司提供服務的對價。科信監理公司未提供其向奧德電器提供相應監理服務的證據，即使按照其在庭審中的陳述也只是提供監理公司相應材料，并在奧德電器公司的施工方案簽字，而未到施工現場進行實質的監理活動，故在本案中科信監理公司無法證明其已向奧德電器公司提供與其主張10000元酬金相符的監理服務，故對原告科信監理公司要求被告奧德電器給付首付款10000元及承擔逾期付款利息的訴訟請求不予支持。因奧德電器公司未按照合同約定的時間給付首付款，科信監理公司可以主張先履行抗辯權即拒絕履行其提供監理服務的義務并可向奧德電器主張相應的違約責任。

關于原告要求被告繼續按合同約定履行義務的訴訟請求，原審法院認為：建設工程監理合同的履行是以雙方存有信賴為基礎，故該合同的標的并不適合強制履行。同時根據《中華人民共和國合同法》第二百七十六條的規定，建設工程監理合同可以適用委托合同的相關規定，而《中華人民共和國合同法》第四百一十條規定：委托人和受托人可以隨時解除委托合同，在本案中，奧德電器公司未按照合同約定給付首付款，其已以行為表示其解除合同的意思，故原告要求被告繼續履行合同的訴訟請求不予支持。原告要求被告支付律師費2000元，于法無據，亦不予支持。綜上，原審法院遂依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第六十七條、第一百一十條第一款第（二）項、第二百七十六條、第四百零五條、第四百一十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規定，作出如下判決：駁回原告六安科信建設監理有限責任公司的訴訟請求。案件受理費100元，由原告六安科信建設監理有限責任公司承擔。

上訴人科信監理公司上訴稱：1、原判認定其未繼續提供監理服務，也未到達現場參與實際施工監理活動，顯屬錯誤。2、原判適用法律錯誤。綜上認為，依法成立的合同對當事人具有法律約束力，在雙方未解除合同前，合同對被上訴人具有約束力。上訴人作為守約方，根據法律規定，選擇行使權利的方式，要求違約方按合同約定履行付款義務，法院應當予以支持。故原判錯誤，請求二審法院：1、撤銷原判。2、判決奧德電器公司支付合同約定的首付款10000元，并按銀行同期貸款利率支付逾期付款利息至付款之日止。3、判決奧德電器公司支付律師費2000元。4、判決奧德電器公司繼續履行合同約定的義務。5、判決奧德電器公司承擔一、二審訴訟費用。

被上訴人奧德電器公司未予答辯。

二審期間，上訴人科信監理公司提供如下新證據：六安科信建設監理有限責任公司收發文資料移交記錄表，證明合同簽訂后其按照合同約定履行了義務。

被上訴人奧德電器公司未予質證。

本院認證：科信監理公司提供的該份資料移交記錄表及所附文件，缺乏與本案最終處理的關聯性，故不予確認。

本院認為：科信監理公司與奧德電器公司簽訂《建設工程監理合同》后，奧德電器公司未按合同約定支付首付款10000元，也未要求科信監理公司進場履行監理職責，而該合同中涉及的工程已經動工，本院在向奧德電器公司的施工現場送達二審傳票時，亦發現該工程正在進行之中，對此事實，科信監理公司不持異議。可見，奧德電器公司已經以自己的行為表明不再履行《建設工程監理合同》中約定的主要義務。現科信監理公司訴請要求繼續履行合同，顯然不能成立。科信監理公司訴請奧德電器公司支付合同價款的首付款10000元，基于合同無法繼續履行，且科信監理公司亦無法提供證據證明其先期所作的工作內容的對應價款為10000元，故該訴請亦不能獲得支持。當然，奧德電器公司未按合同約定履行自己的義務，導致合同無法繼續履行，其行為構成違約，科信監理公司可以違約之訴行使自己的權利。原判對此予以告知，亦屬正確。

綜上，原判認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。上訴人科信監理公司的上訴理由不能成立，不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項、第一百四十四條之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費100元，由六安科信建設監理有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　何　武

審　判　員　　王世如

代理審判員　　魏晶晶

二〇一六年三月二十一日

書　記　員　　張　麗

附：法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定。

……

第一百四十四條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決