上訴人（原審被告）：洛陽市盤金機械設備有限公司，住所地：洛陽市老城區邙山鎮營莊村。

法定代表人：韓甫周，該公司執行董事。

委托代理人：王干益，開物律師集團（洛陽）事務所律師。

被上訴人（原審原告）：洛陽一拖工程建設監理有限公司，住所地：洛陽市澗西區建設路154號。

法定代表人：馬亞勝，該公司董事長。

委托代理人：張躍卿，河南大鑫律師事務所律師。

上訴人洛陽市盤金機械設備有限公司（以下簡稱盤金公司）與被上訴人洛陽一拖工程建設監理有限公司（以下簡稱一拖監理）為建設工程監理合同糾紛一案，不服洛陽市老城區人民法院（2008）老民初字第938號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人盤金公司的委托代理人王干益，被上訴人一拖監理的委托代理人張躍卿到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審查明，2007年7月26日，被告與洛陽明安營造工程有限公司簽訂建設工程施工合同一份，約定由洛陽市明安營造工程有限公司承建被告位于洛陽市老城區邙山鎮營莊村的鍛造車間工程，開工日期從合同訂立之日算起，歷時218天，合同價款27789101.48元。此后，原告與被告簽訂建設工程委托監理合同，因為自2007年5、6月份起實行的監理費用標準，比建設部（1992）價費字第479號《關于發布工程建設監理費有關規定的通知》中的標準要高，原、被告雙方協商將合同落款日期寫為07年4月30日，該合同約定被告委托原告監理由洛陽明安營造工程有限公司承建的被告廠房工程，總投資約2700萬元；工程監理費為25萬元，監理合同簽定后七日內支付監理總費的20%，額外工作報酬自發生時按照：報酬=附加工作日×合同報酬/監理服務日的方式計算；如果被告在規定的支付期限內支付監理報酬，自規定之日起，還應向原告支付滯納金，滯納金從規定支付期限最后一日起計算；當事人一方要求變更或解除合同時，應當在42日前通知對方，因解除合同使一方遭受損失的，除依法可以免除責任外，應由責任方負責賠償。變更或解除合同的通知或協議必須采取書面形式，協議未達成之前，原合同仍然有效；當被告發現原告人員不按照監理合同履行監理職責或者與承包人串通給被告或者工程造成損失的，委托人有權要求原告更換監理人員直到終止合同并要求原告承擔相應的賠償責任或者連帶責任。當被告認為原告無正當理由而又未履行監理義務時，可向原告發出指明其未履行義務的通知。若被告發出通知后21日內沒有收到答復，可在第一個通知發出后35日內發出終止委托監理合同的通知，合同即行終止，原告承擔違約責任等內容。在該建設工程委托監理合同簽訂前，原告即開始為被告進行預算監理，原告監理人員先后為被告做書面預結算報告四次。在該建設工程委托監理合同簽訂后，原告監理人員在被告處承擔現場的監理工作，被告未按合同的約定向原告支付監理總費的20%即5萬元。由于被告的原因，致使工程在2007年10月17日停工，原告在監理的工程停工后繼續在工地工作。2007年10月25日被告給付洛陽明安營造工程有限公司144萬元的工程款。由于被告的建設工程未明確繼續開工的時間，原告的工作人員于2007年11月17日撤離施工現場，等待開工通知。其后該工程未再開工，原告向被告要求支付監理報酬無果，訴至本院。

原審法院認為：原告與被告簽訂的建設工程委托監理合同，系雙方真實意思表示，且不違反法律規定，為有效合同。雙方均應按合同約定履行各自義務，被告未按約定在合同簽訂后七日內支付原告監理總費的20%即5萬元，屬違約行為，故原告要求被告按合同約定支付該5萬元的訴訟請求，本院予以支持。因原、被告均認可原告監理的實際施工量按給付洛陽明安營造工程營造有限公司的144萬元計算，故該部分的監理費為1.3萬元（144×25÷2700萬元），原告要求被告支付該部分監理費的訴訟請求，符合雙方合同約定，本院予以支持。原告要求被告按照合同約定支付額外工作報酬27780元及滯納金864元的訴訟請求，因原告不能提供額外工作的具體工作量，故原告該訴訟請求本院不予支持。被告未按合同約定支付監理總費的20%即5萬元及原告監理的實際施工量的監理費1.3萬元，應按照合同約定承擔支付滯納金的違約責任，因原、被告不能證明簽訂合同的準確時間，本院酌定為該監理總費的20%即5萬元從2007年9月開始計算利息，監理費1.3萬元從原告起訴之日開始計算利息，但以原告請求的2760元為限。關于被告提出的已口頭與原告解除建設工程委托監理合同的抗辯意見，因原告不予認可，且雙方合同中有“變更或解除合同的通知或協議必須采取書面形式”的約定，故被告該抗辯意見本院不予采信。原審判決：1、被告洛陽市盤金機械設備有限公司在本判決生效后十日內向原告洛陽一拖工程建設監理有限公司支付監理總費的20%即5萬元，并支付該款自2007年9月1日起至本判決指定的付款之日止的滯納金（按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；2、被告洛陽市盤金機械有限公司在本判決生效后十日內向原告洛陽一拖工程建設監理有限公司支付監理費13000元，并支付該款自2008年5月26日起至本判決指定的付款之日止的滯納金（按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；3、上述第一、二條確定的被告洛陽市盤金機械設備有限公司承擔違約責任向原告洛陽一拖工程建設監理有限公司支付的滯納金以2760元為限；3、駁回原告洛陽一拖工程建設監理有限公司的基他訴訟請求。本案受理費2480元，由原告、被告各承擔1240元）被告承擔部分原告已墊付，待執行時被告一并付給原告）。

宣判后，盤金公司不服該判決，向本院提出上訴稱：1、上訴人在被上訴人撤場之前已經向被上訴人表示過要求解除合同，根據《合同法》第96條的規定，解除合同的通知送達被上訴人時合同就已解除。由于被上訴人和施工方惡意串通，上訴人無奈之下解除了施工合同，監理合同也應當解除，故一審判決認定監理合同沒有解除，屬認定事實錯誤。2、被上訴人和施工方惡意串通侵害上訴人的利益，上訴人為了避免損失的擴大，被迫解除合同，根本不存在違約行為，一審判決卻認定上訴人違約，首先認定上訴人未按監理合同約定支付監理總費用20%即50000元構成違約，其次認定雙方均認可被上訴人監理的實際施工量按照給付洛陽明安營造有限公司的144萬元計算，該部分的監理費為1.3萬元，既然已經認定被上訴人監理的工作量參照施工單位洛陽明安營造有限公司土建工程的工程量計算，那么監理費當然也應當按標準計算。可判決內容卻要上訴人承擔總計63000元的監理費，故一審判決內容前后矛盾，判決顯失公平。上訴人為了修復因被上訴人工作過錯造成的工程質量問題而額外花費的工程款，以及重新找第三人制作工程預算而支出的費用，依法應當由被上訴人承擔。請求撤銷原判，依法改判。

一拖監理口頭答辯稱，1、監理合同合法有效，合同沒解除。因其它的原因停工30天，監理人員一直在上班，至今上訴人未有書面工程停工、復工及解除合同通知，建設施工隊解除與監理合同是兩個概念。2、被上訴人履行合同義務，無惡意串通。3、工程預決算、二決算相差90萬，上訴人應支付監理報酬，有收費標準，應支付87358元，合同簽訂7天內應付5萬元，對方未付，工程停工又工作30天，應支2萬多元違約支付利息3000多元。故一審認定事實清楚，應予維持。

本院經審理查明的事實與原審所查明的事實一致。

本院認為，上訴人盤金公司與被上訴人一拖監理簽訂的建設工程委托監理合同，系雙方真實意思表示，并不違反法律強制性規定，應屬合法有效。該合同的雙方均應按合同的約定履行各自的義務。上訴人盤金公司雖稱該合同已經解除，但其未能提供證據證明其已按該合同第三十四條第二款：“變更或解除合同的通知或協議必須采取書面形式”的約定，以書面形式通知被上訴人解除合同，而被上訴人對于該合同已經解除又不予認可，故上訴人的該項上訴理由不能成立，本院不予采信。上訴人雖稱被上訴人和施工方惡意串通損害其利益，其是被迫解除合同，但其未能提供共足夠的證據支持其主張，故其該項上訴理由缺乏 事實與法律依據，不能成立，本院不予采信。原審認定上訴人未按約定在合同簽訂后七日內支付被上訴人監理總費的20%即5萬元，屬違約行為并無不當。原審以雙方認可的被上訴人監理的實際施工量按給付洛陽明安營造有限公司的144萬元計算該部分的監理費為1.3萬元，符合雙方合同約定并無不妥。上訴人雖稱其為了修復被上訴人工作過錯造成的工程質量問題而額外花費的工程款，以及重新找第三人制作工程預算而支出的費用，依法應當由被上訴人承擔，但其未提出反訴，本院不予審理，其可另行提起訴訟主張權利。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，判決結果適當。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

案件受理費1500元，由上訴人洛陽市盤金機械設備有限公司承擔。

本判決為終審判決。

                                   審判長  關若泰

                                   審判員  周朝暉

                                   審判員  趙群興

                                   二ＯＯ九年十月九日

                                   書記員  李軍霞