知名北京刑事律師，刑辯律師為您解析走私罪，擅長走私罪辯護律師為您解答刑事法律咨詢，提供會見、取保候審，出庭辯護等法律服務。有意聘請專業律師者...
想要咨詢北京律師嗎？想要咨詢知名北京律師、資深北京律師、專業北京律師嗎？本站有豐富北京律師資源，為您提供全方位法律咨詢服務。本站提供付費法律...
想請北京律師代寫起訴狀、答辯狀、上訴狀嗎？想請北京律師審查，起草合同、章程，股東協議嗎？想請北京律師調查取證、代理案件，出庭辯護嗎？有意者，請登錄北京...
周紅明走私淫穢物品罪二審刑事判決書
時間：2020年09月24日 來源： 作者： 瀏覽次數：2308 收藏[0]浙江省高級人民法院
刑 事 判 決 書
（2014）浙刑二終字第17號
原公訴機關浙江省金華市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）周紅明。因本案于2012年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，現押浙江省金華市看守所。
辯護人李永紅。
浙江省金華市中級人民法院審理金華市人民檢察院指控被告人周紅明犯走私淫穢物品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）浙金刑二初字第19號刑事判決。周紅明不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經閱卷、訊問被告人，并聽取辯護人意見，認為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定，2010年7月，被告人周紅明先后從上海制造有限公司購進500箱壯陽皂；2012年2至3月，周紅明從廣東省廣州市李含旭（已判刑）處購進價值人民幣180余萬元的性藥共計300余件。同年3月29日，周紅明將上述部分性藥、18箱壯陽皂，以玻璃杯、塑料針織袋等貨物名義，委托倪某向浙江省義烏市海關辦理出口至非洲多哥共和國洛美市的報關手續。同月31日，上述貨物被義烏海關現場查獲。經鑒定，該批性藥、壯陽皂的外包裝及說明書上印制的共計60.6352萬張圖片均屬淫穢圖片。
2011年7、8月份，被告人周紅明先后從高少雄（另處）處購得壯陽茶600箱銷往非洲多哥共和國。經鑒定，該批壯陽茶外包裝盒上印制的共計8.64萬余張圖片亦屬淫穢圖片。
原審根據以上事實，依照相關法律規定，作出如下判決：被告人周紅明犯走私淫穢物品罪，判處有期徒刑十二年六個月，并處罰金人民幣二十萬元；扣押在案的202件性藥和18箱壯陽皂，由扣押單位依法處理。被告人周紅明及其辯護人提出：（1）原判認定其走私淫穢物品圖片數量的計算方法及結論有誤；（2）相關貨物在通關時即被海關查獲，未脫離海關實際監管，系犯罪未遂；（3）歸案后認罪，并積極繳納罰金，要求二審從輕改判。其辯護人還提出：（1）周紅明主觀上不具有走私淫穢圖片牟利的目的，在案證據不足以證實貨物包裝物屬于淫穢物品，原判認定周紅明犯走私淫穢物品罪，事實不清，定性有誤；（2）周紅明的行為構成生產銷售假藥罪，在銷售之前即被查扣，系犯罪未遂，且未造成損害后果，原判定罪有誤，要求二審撤銷原判。
經審理查明，原判認定被告人周紅明將性藥、壯陽皂、壯陽茶假冒玻璃杯、塑料針織袋等貨物向海關申報出境銷售的事實，有證人李某、鐘某、董某、鄭某、易某、倪某、羅某后、程某的證言，銀行賬戶明細，海關出口貨物報關單、海關貨物查驗記錄單、登記表，扣押物品清單等證據證實，被告人周紅明均有供認在案，所供與前述證據反映的情況相符。另還查明，被告人周紅明假冒玻璃杯、塑料針織袋等貨物向海關申報出境銷售的性藥均系假藥的事實，有浙江省食品藥品檢驗所出具的食品藥品檢驗報告、金華市食品藥品監督管理局出具的假藥認定書，以及非同案共犯李含旭的供述等證據證實。周紅明亦供認在案，所供與李含旭的供述相互印證，且與前述證據反映的情況相符。
關于上訴意見及辯護理由，經查：（1）涉案的部分壯陽茶外包裝盒上印制的圖片經浙江省公安廳鑒定，認為外包裝及說明書上印制的圖片中雖然有暴露女性乳房、反映性交姿勢、性愛撫摸等情形的圖片，但系壯陽茶這一特殊物品的外包裝，所起作用可視為對產品功能的輔助介紹，不應認定為淫穢物品。故金華市公安局出具的關于涉案假性藥、壯陽茶、壯陽皂外包裝及內置說明書中印制的圖片屬淫穢物品的鑒定意見存疑，不宜作為定案依據，且在案尚無證據證明被告人主觀上具有走私淫穢物品的故意及目的。上訴、辯護提出的相關意見成立，予以采納。（2）被告人周紅明明知其上家李含旭生產、銷售的性藥沒有國家批文、許可證，系假藥，仍大量低價購進，并將假性藥假冒玻璃杯、塑料針織袋等貨物向海關申報出境銷售，鑒于在案證據尚不能證實其走私壯陽皂、壯陽茶的實際數量、價值以及偷逃應繳稅額等情況，故對其走私行為不作刑法上的評價，但其非法銷售假藥的行為已構成犯罪，依法應以銷售假藥罪定罪處罰。原公訴機關指控及原判認定的周紅明以非法牟利或傳播為目的走私淫穢圖片，構成走私淫穢物品罪，事實及法律依據均不充分，本院予以糾正。周紅明二審辯護人提出的周紅明的行為構成銷售假藥罪的意見成立，本院予以采納。
本院認為，被告人周紅明以非法牟利為目的，違反國家藥品管理法規，明知假藥而予以銷售，情節特別嚴重，其行為已構成銷售假藥罪，應依法懲處。被告人周紅明銷售假藥的行為因其意志以外的原因未得逞，屬犯罪未遂，且歸案后能如實交代自己的罪行，依法可予減輕處罰。被告人周紅明及其辯護人提出周紅明的行為構成銷售假藥罪，且系未遂，要求二審改判等意見成立，予以采納。原判審判程序合法，但定罪、量刑均不當，本院依法予以改判。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條，第二十三條、第五十二條、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷浙江省金華市中級人民法院（2013）浙金刑二初字第19號刑事判決對被告人周紅明的定罪及量刑部分，維持其余部分。
二、被告人周紅明犯銷售假藥罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣二十萬元（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2012年7月6日起至2019年7月5日止；罰金限判決生效后十日內繳納）。
本判決為終審判決。
審 判 長 李釗華
代理審判員 韓大可
代理審判員 虞偉華
二〇一四年八月十一日
書 記 員 王耀赟