一、商品房預售簡介

   1、定義

   商品房預售是指房地產開發公司將正在建設中的房屋預先出售給買受人，由買受人支付訂金或房價款的行為。商品房預售可以有效緩解房地產開發公司資金的壓力，推動房地產開發項目的順利進行。

   2、性質

   商品房預售的標的物是尚未建成的房屋，商品房預售是對未來之物的銷售，買受人取得的是一種對將來取得特定房屋的期待權。這種期待權在將來能否實現，主要取決于房地產開發公司的履約行為。

二、商品房預售的條件

《城市房地產管理法》第四十五條規定：商品房預售，應當符合下列條件：

（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；

（二）持有建設工程規劃許可證；

（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；

（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。

商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。

商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。

實踐中需要注意，開發商為了融資建房，在預售前多將開發項目抵押給銀行（在建工程抵押）因此當開發商預售商品房時，一些地區的房地產管理部門還往往要求開發商同意貸款銀行（抵押權人）同意預售的證明，貸款銀行為了貸款安全，則要求監管開發商商品房預售所得款項，并要求開發商與購房人在貸款銀行辦理個人住房抵押貸款。如果開發商不滿足房地產管理部門及貸款銀行的要求，其辦理商品房預售許可證同樣會遇到困難。

三、房地產開發公司申請商品房預售許可應提供的材料

《城市商品房預售管理辦法》第七條規定：開發企業申請預售許可，應當提交下列證件（復印件）及資料：

（一）商品房預售許可申請表；

（二）開發企業的《營業執照》和資質證書；

（三）土地使用權證、建設工程規劃許可證、施工許可證；

（四）投入開發建設的資金占工程建設總投資的比例符合規定條件的證明；

（五）工程施工合同及關于施工進度的說明；

（六）商品房預售方案。預售方案應當說明預售商品房的位置、面積、竣工交付日期等內容，并應當附預售商品房分層平面圖。

四、商品房現售簡介

商品房現售，是指房地產開發公司將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為。

五、商品房現售的條件

《商品房銷售管理辦法》第七條規定：商品房現售，應當符合以下條件：

（一）現售商品房的房地產開發企業應當具有企業法人營業執照和房地產開發企業資質證書；

（二）取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件；

（三）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；

（四）已通過竣工驗收；

（五）拆遷安置已經落實；

（六）供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎設施具備交付使用條件，其他配套基礎設施和公共設施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期；

（七）物業管理方案已經落實。

六、商品房銷售合同主要條款及解析

1、主要條款

《商品房銷售管理辦法》第十六條 商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。

商品房買賣合同應當明確以下主要內容：

（一）當事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設備標準承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施的交付承諾和有關權益、責任；

（八）公共配套建筑的產權歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產權登記有關事宜；

（十一）解決爭議的方法；

（十二）違約責任；

（十三）雙方約定的其他事項。

2、解析

（一）商品房價款的確定方式

商品房銷售可以按套（單元）計價，也可以按套內建筑面積或者建筑面積計價。商品房建筑面積由套內建筑面積和分攤的共有建筑面積組成，套內建筑面積部分為獨立產權，分攤的共有建筑面積部分為共有產權，買受人按照法律、法規的規定對其享有權利，承擔責任。按套（單元）計價或者按套內建筑面積計價的，商品房買賣合同中應當注明建筑面積和分攤的共有建筑面積。

按套（單元）計價的現售房屋，當事人對現售房屋實地勘察后可以在合同中直接約定總價款。按套（單元）計價的預售房屋，房地產開發企業應當在合同中附所售房屋的平面圖。平面圖應當標明詳細尺寸，并約定誤差范圍。房屋交付時，套型與設計圖紙一致，相關尺寸也在約定的誤差范圍內，維持總價款不變；套型與設計圖紙不一致或者相關尺寸超出約定的誤差范圍，合同中未約定處理方式的，買受人可以退房或者與房地產開發企業重新約定總價款。買受人退房的，由房地產開發企業承擔違約責任。

（二）按套內建筑面積或者建筑面積計價的，面積與產權登記面積發生誤差的處理

首先按合同約定處理，對于合同未作約定的，接以下原則處理：

（1）面積誤差比絕對值在３％以內（含３％）的，據實結算房價款；

（2）面積誤差比絕對值超出３％時，買受人有權退房。買受人退房的，房地產開發企業應當在買受人提出退房之日起３０日內將買受人已付房價款退還給買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產權登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在３％以內（含３％）部分的房價款由買受人補足；超出３％部分的房價款由房地產開發企業承擔，產權歸買受人。產權登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在３％以內（含３％）部分的房價款由房地產開發企業返還買受人；絕對值超出３％部分的房價款由房地產開發企業雙倍返還買受人。因規劃設計變更造成面積差異，當事人不解除合同的，應當簽署補充協議。

面積誤差比＝[（產權登記面積－合同約定面積）/合同約定面積] ×100%

（三）房屋的交付

對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

（四）辦理房屋所有權登記的期限

首先依合同約定，合同未約定的，商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。

（五）開發商的違約責任

（1）基于開發商的說明和允諾

出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任

（2）基于定金

出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理。

（3）基于抵押和重復出賣

商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人或者又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（4）基于房屋質量

因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人可以請求解除合同和賠償損失；因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人可以請求解除合同和賠償損失的；交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。

（5）基于遲延交付房屋

出賣人遲延交付房屋，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，買受人請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。

逾期交付使用房屋的，合同沒有約定違約金數額或者損失賠償額計算方法，可以參照逾期交付使用房屋期間有關主管部門公布或者有資格的房地產評估機構評定的同地段同類房屋租金標準確定違約金數額或者損失賠償額。

（6）基于辦理房屋權屬證書

商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿，或者期房自房屋交付使用之日起９０日，或者現房自合同訂立之日起９０日，買受人未能取得房屋權屬證書的，出賣人應當按照合同約定承擔違約責任。合同沒有約定違約金或者損失數額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。

商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第三十三條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人可以請求解除合同和賠償損失。

（7）基于商品房包銷合同

出賣人自行銷售已經約定由包銷人包銷的房屋，包銷人請求出賣人賠償損失的，應予支持，但當事人另有約定的除外。

（8）基于擔保貸款

商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。

北京市華辰律師事務所律師：白云飛、金海華

二ＯＯ八年七月十五日