（2009）宣民初字第2625號 

原告溫建國，男，1968年5月26日出生，漢族，北京市東盛餡酷職員，住北京市海淀區海淀南路5號樓706號。

委托代理人程世祥，北京市君永律師事務所律師。

委托代理人劉小偉，女，1986年10月16日出生，漢族，無業，住北京市朝陽區南新園中路芳華苑小區18號樓1905號。

被告趙麗梅，女，1969年5月12日出生，十三陵特區居庸關長城古客棧職員，住北京市宣武區南線閣甲41號。

委托代理人金勝利（趙麗梅之夫），男，1953年9月17日出生，漢族，北京香口笑京南金家餐飲有限責任公司負責人，住北京市崇文區革新里甲13號。

第三人北京香口笑京南金家餐飲有限責任公司，住所地北京市宣武區南線閣41號。

法定代表人趙麗梅，執行董事。

委托代理人王峰，男，1972年11月21日出生，無業，住北京市西城區百萬莊路8號樓4門107號。

原告溫建國與被告趙麗梅、第三人北京香口笑京南金家餐飲有限責任公司（以下簡稱香口笑公司）董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛一案，本院于2009年2月25日立案受理。依法由審判員周斌適用簡易程序公開開庭進行了審理。原告溫建國及其委托代理人程世祥、劉小偉，被告趙麗梅及其委托代理人金勝利，第三人香口笑公司的法定代表人趙麗梅及其委托代理人王峰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告溫建國訴稱：其2007年1月17日收購他人股份成為香口笑公司的股東后，發現股東趙麗梅委托的經營者金勝利將香口笑公司出租地下小旅館的租金15萬元占有，金勝利還用香口笑公司已經作廢的印章與他人簽訂出租合同，經公司股東會決議要求金勝利退還所占租金，未果。2007年3月5日至2007年12月24日，金勝利向公司借款4萬元用于個人使用。2007年1月17日至2008年7月，金勝利將地下小旅館經營者償付的違約金6萬元占用。2008年8月14日至同年9月30日，金勝利編造理由在公司報銷4700元。其發現上述問題后，兩次提請時任公司監事的許麗英召開股東大會解決，但許麗英沒有履行監事職責對趙麗梅提起訴訟，現其為公司監事及股東，故訴請法院判令被告將以下款項返還第三人：1.侵占地下小旅館2007年1月17日至2008年1月14日的租金15萬元；2.虛假報銷的4700元；3.借款4萬元；4.因地下小旅館收取的違約金6萬元。

原告溫建國向本院提交以下證據予以證明：《共同出資經營香口笑公司協議書》、《合作協議書》3份、香口笑公司工商登記檔案（部分）、收據、發票、支出憑單、郭占美證言、2006年10月12日借條、2006年1月3日《授權書》、2007年4月24日借條、2008年7月13日股東會議記錄、經翔房建開發公司與香口笑公司及北京市宏良咖啡廳簽訂的《房屋租賃合同》、2008年7月5日《申請書》、許麗英的證明材料、劉萬茂證言、北京市宣武區勞動爭議仲裁委員會庭審筆錄。溫建國在當事人約定的舉證期限屆滿后提交的證據：2008年5月的錄音。

被告趙麗梅辯稱：其沒有占有地下小旅館的租金及違約金。公司報銷的費用用于對外聯絡，借款用于給公司員工開工資、給付材料商貨款及其子女償還房屋貸款。原告成為香口笑公司的股東后，其于2007年1月將經營、管理權移交給原告，原告經營期間更換了財務人員，致使其對地下小旅館的租金是否收取不知情。香口笑公司向金勝利借款30萬元未還，故不同意原告的訴訟請求。

被告趙麗梅向本院提交以下證據予以證明：2006年1月3日《授權書》、2007年1月16日借條、2007年2月14日《委托書》、溫建國發給香口笑公司員工的短信、經翔房建開發公司與香口笑公司及北京市宏良咖啡廳簽訂的《房屋租賃合同》、《律師函》、地下小旅館違約金分成協議、轉讓協議、信函、欠條、補充協議、2007年4月24日借條、支出憑單、發票、收據、2008年6月18日臨時股東會議通知、2008年7月13日股東會議記錄、利潤表、劉潔說明、蘇明輝證言、趙錚證言、法有文證言、《共同出資經營香口笑公司協議書》、北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第8545號民事判決書、北京市宣武區人民法院（2008）宣執字第763號執行通知、北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第1409號民事判決書。

第三人香口笑公司述稱：公司賬目混亂，租金誰收取的不清楚，264 000元直接交給產權單位，2008年4月以后的租金歸公司所有。

第三人香口笑公司向本院提交以下證據予以證明：2006年1月3日《授權書》、2007年1月16日借條、經翔房建開發公司與香口笑公司及北京市宏良咖啡廳簽訂的《房屋租賃合同》、利潤表、劉潔說明、北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第8545號民事判決書、北京市宣武區人民法院（2008）宣執字第763號執行通知、北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第1409號民事判決書。

經本院庭審質證，各方當事人對原告溫建國提交的《共同出資經營香口笑公司協議書》、《合作協議書》3份、香口笑公司工商登記檔案（部分）、收據、發票、支出憑單（除2007年3月5日及同年9月14日各1張）、郭占美證言、2006年1月3日《授權書》、2007年4月24日借條、經翔房建開發公司與香口笑公司及北京市宏良咖啡廳簽訂的《房屋租賃合同》、劉萬茂證言、被告趙麗梅提交的2006年1月3日《授權書》、2007年1月16日借條、2007年2月14日《委托書》、溫建國發給香口笑公司員工的短信、經翔房建開發公司與香口笑公司及北京市宏良咖啡廳簽訂的《房屋租賃合同》、《律師函》、地下小旅館違約金分成協議、補充協議、2007年4月24日借條、支出憑單、發票、收據、2008年6月18日臨時股東會議通知、2008年7月13日股東會議記錄、《共同出資經營香口笑公司協議書》、北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第8545號民事判決書、北京市宣武區人民法院（2008）宣執字第763號執行通知、北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第1409號民事判決書、以及第三人香口笑公司提交的2006年1月3日《授權書》、2007年1月16日借條、經翔房建開發公司與香口笑公司及北京市宏良咖啡廳簽訂的《房屋租賃合同》、北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第8545號民事判決書、北京市宣武區人民法院（2008）宣執字第763號執行通知、北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第1409號民事判決書的真實性、關聯性、合法性均無異議，本院予以確認。審理中，張杰（女，2007年2月起在香口笑公司任會計）、郭占美（女，香口笑公司庫管員）、許麗英（女，2008年9月前為香口笑公司股東、監事、會計）、趙錚（男，無業）、法有文（許麗英之夫，已退休）到庭陳述。鑒于趙麗梅及香口笑公司均不同意對溫建國逾期提交的證據質證，本院未就該證據組織當事人質證。

各方當事人對以下涉及本案爭議焦點的證據持有異議：

一、溫建國提交的2007年3月5日《支出憑單》1張，記載事項為：金勝利從溫建國處借款用于支付2006年沈童工資，金額800元，領款人沈童，主管審批溫建國。溫建國提交此證據欲證明金勝利向香口笑公司借款40 000元中的800元。趙麗梅對證據提出異議，并稱沒有收到款項。本院認為，《支出憑單》上的領款人沈童，不是本案當事人，因此，對2007年3月5日《支出憑單》與本案的關聯性，本院不予確認。

二、2007年9月14日《支出憑單》1張，記載事項為：金勝利借款，金額2200元，領款人處沒有簽字，主管審批蔣智勇，溫建國提交此證據欲證明金勝利向香口笑公司借款40 000元中的2200元。趙麗梅對證據提出異議，并稱沒有收到款項。本院認為，該《支出憑單》上沒有領款人簽字，不符合民事訴訟法律規定的證據形式，因此，對2007年9月14日《支出憑單》的真實性、關聯性、合法性，本院不予確認。

三、溫建國提交的2006年10月12日借條，內容為：“今有香口笑食府金勝利從金強家中借支20 000元，用于交房租。” 溫建國提交此證據，欲證明金勝利向香口笑公司借款40 000元中的20 000元。趙麗梅以與本案無關為由，對證據不予認可。本院認為，溫建國提交的借條上記載的出借人不是本案當事人，對該證據的關聯性，本院不予確認。

四、溫建國提交的2008年7月13日股東會議記錄（以下簡稱會議記錄），欲證明金勝利收取地下小旅館的15萬元租金。趙麗梅以未參加該會議為由，對證據不予認可，并稱會議的參加人許麗英在趙麗梅保留的會議記錄上寫有“不同意”三個字。許麗英稱其參加了2008年7月13日的股東會，金勝利要求其寫下的“不同意”三個字非其本意。溫建國及趙麗梅提交的會議記錄內容相同，議題：1.討論金勝利對公司借款及公司的借款；2.討論更換執行董事；3.討論公司下一步經營方向；4.印章交接及變更事宜。本院認為，溫建國提交的證據僅記錄了單方陳述，沒有相對人的確認，因此，對溫建國的待證事實缺乏證明力，對證據的關聯性，本院不予確認。

五、溫建國提交的2008年7月5日《申請書》及許麗英的證明材料，欲證明許麗英在趙麗梅提交的會議記錄上書寫“不同意”非其本意，趙麗梅對證據不予認可。本院認為，許麗英在庭上對自己的行為已作敘述，溫建國無需再舉證證明，因此，對該組證據本院不作認證。

六、溫建國提交的北京市宣武區勞動爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委）庭審筆錄（以下簡稱仲裁筆錄），欲證明金勝利收取了違約金6萬元，趙麗梅對證據不予認可。仲裁筆錄共5頁為打印制作，記錄了仲裁委解決蔣智勇（筆錄中簡稱申）訴香口笑公司（筆錄中簡稱被）工資等爭議案的庭審過程，金勝利是香口笑公司的委托代理人，在仲裁筆錄上簽字，在金勝利簽名處下面第二行，手寫有“申補充：第2頁14行2007年11月金勝利收取小旅館違約金30 000元，后歸還申10 000元”等內容，下有蔣智勇簽名，仲裁筆錄第2頁12至14行原內容“？：何時入職，入職手續，合同簽訂，崗位，工資數額約定。申：2007年7月23日入職，2006年3月至2006年6月曾在被處上班，當時收取20 000元押金，并未退，2007年未單收，歸還10 000元……”。本院認為，當事人簽署筆錄時，只對自己的陳述負責，溫建國以蔣智勇在仲裁筆錄上補充的內容作為其在本案中待證事實的證據，該證據應屬證人證言，鑒于蔣智勇未出庭接受當事人質詢，對其證言的證明力，本院不予認定。

七、趙麗梅提交的轉讓協議、信函、欠條、利潤表、劉潔說明、蘇明輝證言、趙錚證言、法有文證言及香口笑公司同樣提交的利潤表、劉潔說明與本案爭議的事實缺乏關聯，本院不作認證。

經審理查明：北京香口笑餐飲有限責任公司于2001年7月16日成立，2006年9月19日名稱變更為北京香口笑京南金家餐飲有限責任公司，法定代表人趙麗梅，公司類型為有限責任公司，注冊資本100萬元。2007年1月17日，溫建國及許麗英收購他人股份成為香口笑公司的股東，2008年11月11日，劉萬茂收購許麗英的股份成為香口笑公司股東，香口笑公司現股東為趙麗梅、劉萬茂、溫建國等三人，其中趙麗梅為公司執行董事，溫建國為公司監事。香口笑公司向權利人租賃場地實施經營活動，其中部分場地為香口笑公司自營餐飲，部分場地為其轉租，當事人所稱地下小旅館包括其中，年租金15萬元。2006年1月3日，趙麗梅授權金勝利行使并承擔其在香口笑公司持有股份的一切權利、責任和義務。2007年2月8日，趙麗梅書面委托溫建國負責經營管理香口笑公司的事務，當月14日溫建國接受委托，管理香口笑公司至2007年7月4日。金勝利、溫建國、許麗英曾分享因地下小旅館收取的違約金3萬元，其中金勝利12 600元、溫建國12 000元、許麗英5400元。2007年3月12日至2007年12月24日，金勝利向香口笑公司借支17 000元，用于償還房屋貸款。2008年8月11日至2008年9月30日，金勝利在香口笑公司報銷購買香煙、酒、茶葉等款項合計4700元。

上述事實，有各方當事人提交的上述證據、證人證言和當事人陳述意見在案佐證。

本院認為：

被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。趙麗梅作為香口笑公司的法定代表人、執行董事委托金勝利履行其在香口笑公司的職責，雙方形成代理與被代理關系，金勝利代表趙麗梅對香口笑公司實施經營活動中所產生的后果，應由趙麗梅承擔。因此，溫建國作為香口笑公司監事代表公司利益直接對趙麗梅提起訴訟，符合法律規定。

當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。溫建國對主張趙麗梅向公司返還租金及違約金所依據的事實，負有舉證責任。溫建國在訴訟中提交的證據，不能證明趙麗梅收取了租金及違約金的事實，對相應的訴訟請求，本院不予支持。

董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，公司監事可以向人民法院提起訴訟，要求賠償。趙麗梅在公司辦理相關財務手續報銷費用的行為，不在上述法律規定調整的范圍內，對溫建國要求趙麗梅返還報銷款的訴訟請求，本院不予支持。趙麗梅作為公司經營權的具體行使者，負有正當使用公司財產的義務，其借用公司資金歸個人使用，違反了此項義務，屬不當行為，應將資金退還公司。

綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條，《中華人民共和國公司法》第一百五十條、第一百五十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，最高人民法院關于《民事訴訟證據的若干規定》第二條、第三十四條、第六十九條、第七十二條的規定，判決如下：

一、趙麗梅于本判決生效之日起十日內將借支款一萬七千元退還北京香口笑京南金家餐飲有限責任公司；

二、駁回溫建國其他訴訟請求。

如果趙麗梅未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費二千五百六十元，由溫建國負擔二千三百八十九元（已交納）；由趙麗梅負擔一百七十一元（于本判決生效后七日內交納）。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，同時按照不服本判決部分的上訴請求數額，交納上訴案件受理費[開戶行：工行廣安門分理處，賬號：0200001909088208736，收款人：北京市宣武區人民法院，并注明案件承辦人員]，上訴于北京市第一中級人民法院。上訴期滿后七日內仍未交納上訴案件受理費的，按自動撤回上訴處理。

                           審  判  員  周      斌

                           二○○九年五月  四  日

                           書  記  員  李      穎