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南通東江房地產開發有限公司、南通開發區東江建筑安裝工程有限公司與揚州天一投資發展有限公司損害股東利益責任糾紛二審民事判決書
時間：2020年03月12日 來源： 作者： 瀏覽次數：2852 收藏[0]江蘇省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2019）蘇民終65號
上訴人（原審原告）:南通東江房地產開發有限公司,住所地江蘇省南通市開發區秀園D樓。
法定代表人：尹潔,該公司董事長。
上訴人（原審原告）:南通開發區東江建筑安裝工程有限公司,住所地江蘇省南通市開發區秀園D樓。
法定代表人：楊洪彬,該公司總經理。
以上兩上訴人的共同委托訴訟代理人：李建群，北京市煒衡（南通）律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：揚州天一投資發展有限公司，住所地江蘇省揚州市邗江路49號302室。
訴訟代表人：劉曉翠，該公司清算組負責人。
委托訴訟代理人：蔣茂軍，江蘇石塔律師事務所律師。
委托訴訟代理人：張揚，江蘇石塔律師事務所律師。
原審第三人：揚州同基房地產開發有限公司，住所地江蘇省揚州市邗江區邗城大道27號。
法定代表人：曹軍，該公司董事長。
上訴人南通東江房地產開發有限公司（以下簡稱東江公司）、南通開發區東江建筑安裝工程有限公司（以下簡稱東江建安公司）因與被上訴人揚州天一投資發展有限公司（以下簡稱天一公司）及原審第三人揚州同基房地產開發有限公司（以下簡稱同基公司）損害股東利益責任糾紛一案，不服江蘇省揚州市中級人民法院（2018）蘇10民初69號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月14日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人東江公司、東江建安公司的共同委托訴訟代理人李建群、被上訴人天一公司的委托訴訟代理人蔣茂軍、原審第三人同基公司的法定代表人曹軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
東江公司、東江建安公司上訴請求：撤銷原審判決，改判支持上訴人的訴訟請求。事實和理由：1.根據《中華人民共和國公司法》及相關司法解釋的規定，天一公司清算組系由人民法院指定，應當向人民法院報告工作。本案中，天一公司清算組既未向人民法院報告，也未向具有利害關系的股東通報，擅自出具《說明》，屬于程序違法。2.《關于合作方購買“東郊莊園”商品房的備忘錄》（以下簡稱備忘錄）是天一公司、星源公司簽訂的有效文件，關系到天一公司及其利害關系人的切身利益。天一公司清算組擅自出具案涉《說明》，損害了天一公司及其利害關系人的合法權益。3.天一公司強制清算案件截至目前并未開展實質性清算工作，清算組出具《說明》，系為同基公司指定的購房人提起的訴訟提供證據，顯然違背了清算組應盡的職責。東郊莊園合作項目所涉案件正在審理過程中，審計意見尚未經生效判決確定，清算組出具案涉《說明》，明顯影響和妨礙法院對合作糾紛案件的審理。
天一公司辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求依法駁回上訴。
同基公司述稱，一審認定事實清楚，適用法律正確。案涉備忘錄虛假，我方將另行主張權利。
東江公司、東江建安公司向一審法院起訴請求：確認天一公司清算組2016年6月21日出具給江蘇星源房地產綜合開發有限公司（以下簡稱星源公司）的兩份有關星源公司付款（一份中合計付款金額726.7萬元、另一份中合計付款金額663萬元）作投資分紅或投資款抵扣的《說明》無效。2018年7月26日庭審中，東江公司、東江建安公司以發現2016年6月21日天一公司清算組出具的說明中，還有一份涉及合計付款金額900.4萬元的說明為由，要求增加訴訟請求為確認三份合同無效，后經一審法院書面通知須補交相應訴訟費用，東江公司、東江建安公司未補交訴訟費用，一審法院仍針對其原訴訟請求進行審查處理。
一審法院認定事實：2007年4月開始，天一公司內部股東之間產生矛盾，且天一公司的董事長尹建新與副董事長、總經理曹軍，由不同股東委派，導致了公司運營僵局。2007年6月12日，同基公司委派至東郊莊園項目的人員在天一公司董事長指令下被停止工作。同基公司對天一公司提起了公司僵局解散糾紛訴訟，一審法院于2008年5月23日作出了（2007）揚民二初字第0094號民事判決，判令準許天一公司解散。本院于2009年2月16日以（2008）蘇民二終字第0385號民事判決終審維持。隨后，天一公司進行強制清算程序，2015年1月27日，一審法院決定由揚州東衡會計師事務所有限公司組成清算組，該公司負責人劉曉翠擔任組長。
天一公司清算中，有一筆對外投資需實現權利，該對外投資情況如下：2004年4月5日，星源公司（甲方）與天一公司（乙方）訂立合作開發協議，協議約定：甲方競買取得了三廟村相關地塊的開發經營權，同意由雙方合作投資開發。甲方出資9050萬元，開發經營西區260畝土地；乙方出資9000萬元，開發經營東區200畝土地；雙方出資直接支付給國土局；土地出讓契稅由雙方按土地比例分別支付。項目整體開發、分別經營、獨立核算、自行納稅、自負盈虧。合作期限自協議簽訂雙方出資的土地出讓金到位起，至項目綜合驗收結束、雙方房屋銷售完畢且房屋產權證辦理到位、公建費用分攤結算結束止。協議并就合作開發的人員指派、授權委托、印章交付、手續辦理、公共設施費用分攤、后續資金保障、分工協作等進行了約定；還約定后續資金不到位或手續辦理不及時，由違約方賠償損失或按同期銀行貸款利率的三倍進行補償。為履行上述合同中約定的給付土地出讓金及繳納土地轉讓契稅的義務，同泰公司向國土部門支付了6000萬元、東江公司支付了3000萬元，東江公司另繳納了320萬元契稅。星源公司為此于2004年4月7日向天一公司開具了9000萬元的收款收據。星源公司則投資了9452萬元。
2004年5月15日，同基公司與東江公司訂立協議，約定：對上述200畝土地的開發項目由同基公司、東江公司以天一公司名義與星源公司簽訂協議、履行協議；項目投資同基公司、東江公司按各50%比例出資，首期支付土地出讓金、出讓契稅，雙方各出4660萬元；雙方同意將同基公司抵押貸款的3500萬元作為雙方共同融資使用，東江公司以借款形式向同基公司借1750萬元用作本項目投資，借款到期由東江公司還本付息；本項目銷售回籠資金先滿足開發費用需要，再償還雙方實際投資，然后再償還項目擔保貸款，最后在稅后按比例分配利潤；項目公司的經營管理由東江公司牽頭運作、同基公司派員參加。因同泰公司支付的6000萬元中有3500萬元系同基公司、東江公司雙方融資（各占50%）使用的資金，根據前述同基公司、東江公司首期出資雙方各出4660萬元的約定，由同泰公司向東江公司支付了410萬元補差款。補差款支付后，各方實付的投資款應計為東江公司、同泰公司各投入4660萬元。對于同泰公司的付款行為，同基公司陳述，同泰公司、同基公司都是曹軍實際控制的企業，在該項目中，同泰公司付款和接受款項在天一公司內部都是代表同基公司的，并陳述星源公司對此亦為明知，故在進行分配時，按照天一公司的要求，直接將分配款支付給了同泰公司和東江公司。
2004年9月23日，星源公司與天一公司訂立補充協議，約定：將分塊經營的合作形式，改為按雙方已獲得土地使用權面積之比作為雙方投資比例，星源公司占56.34%、天一公司占43.66%，項目（項目名稱后稱為東郊莊園項目）整體開發，成立項目公司，后續所需資金按比例出資，項目收益比例分紅，風險按比例分擔。并約定，該項目銷售回籠資金在滿足項目開發用款的前提下，剩余資金可經商定按投資比例先于償還部分投資款，稅后利潤分成時，星源公司同意返還330萬元給天一公司。還約定，如單方違約，由違約方向守約方賠償已投資金5%的違約金，單方出資不到位向墊資方支付逾期資金日3‰的補償金。除前述首期出資外，同泰公司另于2004年10月26日向開發項目投入50萬元，2005年3月16日投入50萬元，2005年3月24日投入200萬元，2005年7月6日投入218.3萬元，東江公司也進行了等額投入。項目開發過程中，投資資金進行了部分返還，同泰公司于2007年2月9日收取了220萬元的款項，于2007年2月13日收取了218.3萬元款項，于2007年2月15日收取了349.28萬元款項。東江公司也收取了等額返還。
2006年10月20日，天一公司與星源公司簽訂備忘錄，約定合作方指定購房人購買東郊莊園商品房，購房款（含按揭款）到達星源公司天一分公司賬戶后，星源公司天一分公司將各合作方指定購房者首付款及按揭貸款分別匯入各合作方指定的賬戶，供該合作方先行使用，各合作方指定的購房者需要拿房前向星源公司天一分公司歸還每套房的全部購房款辦理交房，特殊情況下，各合作方可分別出具承諾，同意從各自的投資款和項目結算中抵扣方可辦理。對該備忘錄，曹軍質證認為系虛假證據，是星源公司與東江公司在曹軍不知情的情況下，后期制造的假的證據，并表示星源公司與東江公司的負責人向公安機關作有承認作假的相關陳述，并提交了相關筆錄復印件，東江公司質證否認相關證據與本案的關聯性。經審查，根據民事訴訟證據規則，曹軍所舉證據尚不足以否認備忘錄的真實性。
東郊莊園項目合作各方根據各方指定購房人的購房貢獻情況，確有不同金額的款項支取，同泰公司取出的款項為2290.1萬元（其中，2006年12月7日430.4萬元、2006年12月29日470萬元、2007年3月7日425.7萬元、2007年3月22日300萬元、2007年3月29日464萬元、2007年4月2日200萬元），東江公司取出的款項為1910萬元，星源公司取出的款項為2518萬元。
2009年開始的天一公司強制清算程序中，對由天一公司清算組就天一公司在東郊莊園項目中的投資款及其收益向星源公司提出主張的意見，清算組內部當時不能形成支持該主張的決議。同基公司遂于2009年9月以股東代表訴訟的方式起訴了星源公司，此后因故撤訴，并在2013年10月再次提起股東代表訴訟。在該股東代表訴訟中，星源公司曾提交了《東郊莊園項目開發合作雙方投資（往來）明細表》（以下簡稱明細表），表中將上述向同泰公司的2290.1萬元款項支付、向東江公司的1910萬元支付、向星源公司的2518萬元支付，均作為按各股東單位實際購房款支付而納入了雙方從本項目使用資金的結算。東江公司曾經在(2009)揚民二初字第0058號案件中將該明細表作為證據提交。另該股東代表訴訟的審計過程中，星源公司的書面說明及所附證據，均明確將本案所涉2290.1萬元款項計入了股東購房形式的分紅。該案中，經對東郊莊園項目會計資料進行司法審計后確認，截止2015年12月末，東郊莊園開發的395套別墅、2幢會所，自2006年7月開始銷售，截止2015年12月末共銷售別墅364套及51.84平方米的機房，尚有別墅31套及15994.36平方米的會所未銷售，東郊莊園項目期末未分配利潤為158507783.38元。
2016年6月21日，天一公司清算組出具了三份致星源公司的《說明》，其大致內容為：本公司股東同基公司指定的實際收款人同泰公司2006年12月至2007年4月分別收到星源公司天一分公司東郊莊園項目轉來現款726.7萬元、663萬元、900.4萬元，本公司同意上述款項從東郊莊園項目投資分紅款中抵扣，如沒有利潤則從返還投資款中抵扣。
一審法院認為：案涉《說明》的出具系天一公司清算組履行清算職責的行為，該重大事項不在清算程序中及時向法院匯報、不向清算程序各利害關系方及時通報有失穩妥。在天一公司內部僵局未發生前，星源公司天一分公司根據合作方天一公司指定購房人購房情況，向合作方天一公司指定賬戶支付的款項，既包括向同泰公司支付的款項，又包括向東江公司支付的款項，天一公司清算組向星源公司出具的同意抵扣的《說明》僅涉及星源公司向同泰公司所支付款項部分，有失偏頗。天一公司強制清算程序中，由于股東之間矛盾較深、清算進程需等待同基公司股東代表訴訟結果等原因，清算程序進展不順暢，遇到較為重大事項的清算行為，天一公司清算組應當及時向法院匯報，清算行為的作出也應當及時向各利益關系方通報，而案涉《說明》的出具卻未做到程序嚴謹而有失穩妥。但案涉《說明》就債務抵銷的決定，從清算程序上審查尚不構成違法，從結果上審查并未損害強制清算所涉各方主體的合法權益。
第一，清算程序上，是否認可債務抵銷，應當屬于清算組的審查職能，只有在產生爭議時，需通過訴訟的方式提交法院就異議成立與否進行裁判，抵銷與否的判斷，并非報請法院決策事項。且強制清算程序與破產程序也存在一定區別，破產程序中由于破產企業資不抵債，抵銷的主張應由債權人提出，但強制清算程序在企業資大于債的情況下，并不必然存在這一限制。另外，在同基公司提起的股東代表訴訟中，星源公司的抗辯理由中實質上已將本案所涉及的付款列為了確定已經付出的款項，而非暫借應還款項，天一公司清算組對此作出相關回應，雖存在一些偏頗和欠穩妥之處，但亦屬正常行為。此外，抵銷決定的作出，即便在破產程序中，也非限定于分配方案作出后，清算程序則更無此限制，故雖然清算程序的償債方案尚未作出，但并不影響抵銷決定在程序上的合法性。總體而言，從程序角度審查，天一公司清算組就《說明》的出具并不構成違法。
第二，東江公司、東江建安公司認為天一公司清算組此舉屬于提前向天一公司一方股東同基公司分配資產的行為，但該觀點不能成立。首先，東郊莊園的合作主體是星源公司和天一公司，這一點江蘇省高級人民法院的生效判決已經確認，其次，備忘錄中明確的甲乙雙方也是星源公司和天一公司，星源公司根據合作方購房情況而向天一公司指定賬戶的匯款，具有向天一公司付款的效力，其匯款雖被指定向東江公司及同泰公司賬戶匯出，但指定人為當時的天一公司決策層，而非現在的天一公司清算組，指定收款的主體則既包括同泰公司也包括東江公司，至于天一公司清算中是否向東江公司及同泰公司追索，應由天一公司清算組根據清算情況通盤考慮，其對內的追索權利并不因為出具《說明》而喪失，而是否追索不屬本案審查范圍，但可以確定的是，星源公司當時的付款對象仍應界定為天一公司，如果相關款項有向星源公司歸還的義務，其歸還義務人仍為天一公司，如果天一公司對星源公司存在歸還債務，又對星源公司有分紅或投資款返還的債權，則其抵銷的決定就并無不當，而且作為相對雙方星源公司與天一公司之間債權債務的抵銷，也分析不出有損害其他主體合法權益的現實可能性。且基于天一公司的強制清算，有關天一公司的訴訟均由一審法院集中管轄，本案中上述判斷也與強制清算案及同基公司股東代表訴訟案中的相關審查判斷能夠取得協調。
一審法院判決：一、駁回東江公司、東江建安公司的訴訟請求；二、確認天一公司清算組2016年6月21日出具的三份《說明》合法有效。案件受理費156305元，由東江公司、東江建安公司負擔。
本案二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。同基公司提交以下證據：1.電話錄音，擬證明星源公司支付給同基公司、同泰公司的款項是分紅款。2.微信記錄，擬證明星源公司已收到其要求天一公司出具的《說明》。東江公司、東江建安公司未發表質證意見。天一公司對上述證據的三性均予認可。本院認證意見：同基公司僅提交了錄音、微信的文字文本，未提交上述證據的原始載體，且缺乏其他證據支持，對上述證據的真實性不予認可。關聯性在本院認為部分一并闡述。
本院經審理查明，對于原審查明事實，東江公司、東江建安公司對“明細表、書面說明等將案涉2290.1萬元計入股東購房形式的分紅”、同基公司對“曹軍所舉證據不足以否認備忘錄的真實性”提出異議，各方當事人對于其他事實均無異議，本院予以確認。
本院另查明，1.2016年8月22日，張志忠、李陳健分別向南通市通州區人民法院提起民事訴訟，請求交付案涉房屋、辦理產權登記。2017年11月6日，曹榮向南通市通州區人民法院提起民事訴訟，請求交付案涉房屋、辦理產權登記。在上述三起案件審理中，張志忠、李陳健、曹榮分別向法院提交了天一公司出具的案涉三份《說明》。2.江蘇蘇港會計師事務所有限公司（以下簡稱蘇港事務所）作出《關于南通東郊莊園項目財務情況的司法鑒定審計報告》（以下簡稱審計報告）。其后，該所根據各方當事人質證意見，于2017年9月10日作出《<關于南通東郊莊園項目財務情況的司法鑒定審計報告>的補充報告》（以下簡稱補充報告），該補充報告第二部分提出三種利潤分配方案建議供法院參考，各方當事人確認上述方案尚未實施。第三部分載明，后期將依據經法院質證的東郊莊園工程總體造價審計報告資料作為新的補充證據，研究對本報告審計結果的影響，再考慮是否需要調整本審計報告的相關內容。3.星源公司與天一公司除簽訂備忘錄外，還簽訂了《關于股東購買“東郊莊園”商品房的備忘錄》（以下簡稱股東備忘錄），兩份備忘錄除第一條第十三項“曹軍、陳彩萍”替換為“姚振強”、其他條款中“合作方”替換為“股東”外，其他內容基本相同。東江公司、東江建安公司、天一公司均認可股東備忘錄的真實性，天一公司確認其系依據股東備忘錄出具案涉三份《說明》。股東備忘錄第三條載明：各股東指定的購房者需要拿房或辦理產權登記手續時，該股東方應向星源公司天一分公司歸還每套房的全部購房款后方可辦理交房或產權登記。特殊情況下各股東方可分別出具書面承諾“同意從各自的投資款和項目結算時抵扣”方可辦理。4.訴訟期間，星源公司、東江公司認可在天一公司進入強制清算前，已經通過出具《說明》的方式取得備忘錄所涉房屋。5.東江公司、東江建安公司于2017年3月2日向一審法院提交了《關于變更訴訟請求的申請書》，請求將訴訟請求第一條變更為：確認天一公司于2016年6月21日向星源公司出具兩份《說明》的行為無效。
本院向星源公司調查，該公司陳述，星源公司不存在分紅，只存在股東拿了項目的資金使用。案涉三份說明是清算組按照同基公司要求出具的，出具的目的也與備忘錄有關。我方認為這三份說明是無效文件，現在東郊莊園項目還沒有結算，他們沒有權利進行抵扣。
二審爭議焦點為：案涉三份《說明》是否合法有效。
本院認為：
一、天一公司出具《說明》的行為不構成債務抵銷。《中華人民共和國合同法》第九十九條第一款規定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。第一百條規定，當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致，也可以抵銷。本案中，天一公司向本院確認系依據股東備忘錄出具案涉《說明》，該備忘錄第三條約定股東指定購房人拿房時該股東應當歸還購房款，故歸還購房款應屬股東債務，而非天一公司債務。而蘇港事務所出具的審計報告雖確認東郊莊園項目未分配利潤為15800萬元，但該項目造價鑒定仍在進行之中，可分配利潤數額尚未最終確定，且補充報告所載三種利潤分配方案亦未實施，清算結果處于不確定狀態，不能據此認定星源公司對天一公司負有到期債務。加之星源公司亦不認可天一公司出具《說明》的行為。故原審認定天一公司出具《說明》的行為構成債務抵銷，不符合《中華人民共和國合同法》第九十九條第一款、第一百條的規定，本院予以糾正。
二、天一公司出具《說明》的行為應屬無效。根據查明事實，同基公司已經取得購房款2290.1萬元，東江公司已經取得購房款1910萬元。天一公司系股東備忘錄的簽訂方，應當知曉股東備忘錄第三條股東指定購房人拿房時該股東應當歸還購房款之約定。現天一公司的股東同基公司指定的購房人請求交付房屋，天一公司應當按照股東備忘錄的約定，要求同基公司自行歸還已經取得的購房款，而非出具案涉《說明》。且天一公司已經進入強制清算，該公司在東郊莊園項目的投資款、利潤分配等均歸屬于天一公司財產，應當先行用于支付清算費用、清償公司債務等。天一公司在尚未完成上述清算活動前出具案涉《說明》，免除了同基公司的債務，實質構成以天一公司財產對股東同基公司提前進行分配，違反了《中華人民共和國公司法》第一百八十六條的強制性規定，應屬無效。關于同基公司主張備忘錄虛假的問題，如備忘錄虛假，則天一公司更無理由和依據出具《說明》，且同基公司提交的證據亦不充分，故對同基公司的該項主張，本院不予采信。至于星源公司、東江公司采取出具《說明》方式取得備忘錄約定的房屋，該行為對各方債權數額確認、財產分配的影響，可由天一公司清算組在清算過程中一并考慮處理。
三、同基公司主張2290.1萬元系分紅款，依據尚不充分。蘇港事務所接受一審法院委托并出具的審計報告中將上述款項調整為往來款，天一公司對該調整予以認可，且同基公司亦未提交股東會決議等證據證明星源公司曾經分紅、案涉2290.1萬元系分紅款，星源公司對同基公司的該項主張亦不予認可，故同基公司主張案涉2290.1萬元系分紅款，依據并不充分。加之，本案僅審查案涉《說明》效力問題，2290.1萬元款項的性質對本案并無實質影響。對同基公司的該項主張，本院不予支持。
四、關于本案程序問題。同基公司雖與本案存在利害關系，但并非有獨立請求權的第三人，本院已作出（2019）蘇民終65號-1號民事裁定，駁回同基公司的起訴。因東江公司、東江建安公司提起本案訴訟僅涉及兩份《說明》（一份中合計付款金額726.7萬元、另一份中合計付款金額663萬元），對第三份《說明》（合計付款金額900.4萬元）未按照要求補繳訴訟費用，在駁回同基公司起訴后，本院僅就前兩份《說明》效力問題作出認定。
綜上所述，東江公司、東江建安公司的上訴請求成立，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：
一、撤銷江蘇省揚州市中級人民法院（2018）蘇10民初69號民事判決及訴訟費承擔部分；
二、確認揚州天一投資發展有限公司2016年6月21日出具二份《說明》的行為無效（一份中合計付款金額726.7萬元、另一份中合計付款金額663萬元）。
東江公司、東江建安公司預交一審案件受理費105812元，由一審法院退還。天一公司應負擔105812元，于本判決生效后十日內向一審法院交納。東江公司、東江建安公司預交二審案件受理費156305元，本院予以退還。天一公司應負擔案件受理費156305元，于本判決生效后十日內向本院交納。
本判決為終審判決。
審判長 管 波
審判員 許俊梅
審判員 趙 暢
二〇一九年十月九日
書記員 聞方惠
附錄法律條文
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。