廣  東  省  佛  山  市  中  級  人  民  法  院
民  事  裁  定  書

（2007）佛中法民二終字第348號

    上訴人（原審被告）：周宇超，男，漢族，1960年11月5日出生，住佛山市順德區順德糖廠二區1座404號。
    委托代理人李奠基，廣東天道勤律師事務所律師。
    被上訴人（原審原告）：趙玉，女，漢族，1961年6月3日出生，住佛山市順德區大良街道辦事處東樂花園十二巷11號。
    委托代理人朱小明，廣東海順律師事務所律師。
    上訴人周宇超為與被上訴人趙玉損害公司權益糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區人民法院(2006)順法民二初字第02196號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
    原審法院審理查明：趙玉、周宇超于2003年4月22日簽訂了一份《順德市兆宇電子五金有限公司（以下簡稱兆宇公司）章程》，約定由趙玉、周宇超二人各投資25萬元合股成立兆宇公司，并各占50%的股份比例。智信會計師事務所出具了驗資報告一份，確認趙玉、周宇超已各自出資25萬元。爾后，該公司被工商部門登記為順德市兆宇電子五金有限公司。周宇超于2004年1月5日、2004年7月2日立據確認收到兆宇公司退回集資款為20000元及5000元。從2004年9月30日至2006年3月1日，周宇超先后9次以購料、購物為名向公司借取現金合計人民幣30500元至今未歸還，同時，周宇超也未將有關購貨單據充抵上述借款單據。此外，周宇超于2004年向天品公司以個人名義借款58000元，后來在2004年年底從公司的貨款中予以扣除。此外，兆宇公司與佛山市順德區天品電器有限公司（以下簡稱天品公司）進行業務往來過程中由周宇超代表兆宇公司進行業務往來，有關兆宇公司供應貨物給天品公司的送貨憑證一直由周宇超保管，趙玉要求周宇超將案涉貨單交回給她或公司財務人員，周宇超以為了兌現債權人的權益為由，未將持有的送貨憑證交給趙玉或公司財務人員。此外，2006年3月份，兆宇公司因股東發生糾紛及其它原因停業至今。
    2006年7月20日，趙玉向原審法院提起訴訟，請求判令：1、周宇超停止對兆宇公司及趙玉股東的侵犯，立即向公司返還應補充繳納及抽逃的注冊資金人民幣合計145000元。2、向公司歸還借款人民幣30500元。3、向公司交出被其扣押的貨單，以便公司收款還債，避免損失的進一步擴大。4、向公司償還其侵占的業務款項61300元。5、認定周宇超扣押公司貨單停止公司生產行為是造成公司被客戶同時起訴追索貨款的原因，對于因此而造成的訴訟費及利息損失應由周宇超個人向公司負責賠償。5、本案訴訟費由周宇超負擔。原審第二次庭審當日，趙玉自愿撤回要求周宇超補充繳納注冊資金不足部分10萬元的訴訟請求。
    2006年7月20日，原審法院根據趙玉的申請依法委托了廣東德政有限公司會計師事務所對兩股東的投入資金及抽回資金等問題進行審計，但由于趙玉未在法院指定的期限內繳納相關的費用，法院鑒定室于2006年8月18日將該案的有關材料退回，并作為不予審計處理。
    原審法院審理認為：本案趙玉提起的訴訟請求是主張周宇超侵犯兆宇公司的合法權益，而并非侵犯其自己的權益，因此，趙玉作為兆宇公司的股東，其實際是行使股東訴訟代表權。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（一）》第二條關于“ 因公司法實施前有關民事行為或者事件發生糾紛起訴到人民法院的，如當時的法律法規和司法解釋沒有明確規定時，可參照適用公司法的有關規定。”以及《中華人民共和國公司法》第一百五十二條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。”本案中，因趙玉起訴周宇超所涉及的民事行為系發生在新公司法實施之前，由于當時公司法對股東是否有權以自己的名義行使股東訴訟代表權沒有明確的規定，因此，按照新公司法的上述規定，趙玉有權為了兆宇公司的權益而起訴周宇超。因此，周宇超提出趙玉不具有訴訟主體資格的抗辯主張無理，法院不予采納。本案中，趙玉撤回要求周宇超補充繳納注冊資金不足部分10萬元的訴訟請求，系當事人自行處分自己民事權益的意思表示，應予以照準。因趙玉僅能提供證據證實周宇超收回集資款25000元，而周宇超不能舉證證實其確實另外向公司交付過集資款，因此，應認定周宇超抽回了投資款25000元，至于趙玉主張周宇超抽回投資款45000元，由于對超出25000元部分，趙玉不能舉證證實，對其請求向公司返還超出25000元的部分請求不予支持。對于趙玉要求周宇超向公司歸還借款人民幣30500元，由于周宇超已向公司出具了借支單，但其沒有提供證據證實其已返還了上述款項或已代公司購買了物品或其它合理開支，應視為周宇超沒有合法的理由不歸還上述欠款，因此，趙玉的該部分訴訟請求應予以支持。對于趙玉要求周宇超向公司償還其侵占的業務款項61300元的訴請，由于周宇超承認其個人于2004年向天品公司以個人名義借款5萬多元，后來在2004年年底從公司的貨款中扣除。而趙玉在庭審中主張代扣款項為58000元，而對具體金額，周宇超持有證據卻不予提供，因此，應以趙玉在庭審中主張的58000元為準，對趙玉該項請求合理部分，應予支持 ，超出部分不予支持。對于趙玉要求周宇超向公司交出被其扣押公司的貨單和認定周宇超扣押公司貨單停止公司生產行為是造成公司被客戶同時起訴追索貨款的原因，因此而造成的訴訟費及利息損失應由周宇超個人向公司負責賠償的訴請。因為趙玉、周宇超作為兆宇公司的股東，理應對兆宇公司的債權債務進行清算，即應共同對外追收債權，周宇超持有兆宇公司向天品公司交貨的憑證，其應與趙玉共同利用周宇超手中持有的貨單向天品公司追收債權。同時，趙玉、周宇超各占該公司50%的股權，周宇超作為業務主管，有權持有案涉貨單。此外，由于兆宇公司現已停業，該公司已無法正常運作，而雙方又未成立清算組織，趙玉未能提供證據證實其已積極向天品公司追收欠款而周宇超不予配合，或者兆宇公司決定通過訴訟程序向天品公司追收欠款而需要案涉貨單等事實依據，因此，趙玉要求周宇超交回貨單的條件未成就。依照《中華人民共和國公司法》第一百九十一條之規定，有限公司的清算組由股東組成，全體股東均是清算主體，負有對公司財產進行清算的義務；其次，依照《中華人民共和國公司法》第一百九十八條之規定，清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務，清算組成員因故意或重大過失給債權人造成損失的，應當承擔賠償責任；此賠償責任實際上是一種侵權責任，是因清算主體怠于履行清算義務或不適當履行清算義務，造成債權人經濟損失應當予以賠償的清算賠償責任；再次，清算賠償責任是基于清算主體的忠實義務、注意義務而衍生出來的各種責任所組成，是一種行為責任，因為當清算主體不履行時，法院無法強制其履行，而只能依法支持權利受損害人的損害賠償請求權來追究清算主體不履行的法律后果，責令其與公司一起承擔連帶賠償責任，使清算主體因怠于履行清算義務或不適當履行清算義務而承擔法律上的不利效果。因此，趙玉請求周宇超交回公司貨單的訴請，理據不足，不予支持。由于造成公司被客戶同時起訴追索貨款的原因是多方面的，趙玉請求認定周宇超扣押公司貨單停止公司生產行為是造成公司被客戶同時起訴追索貨款的原因，對于因此而造成的訴訟費及利息損失應由周宇超個人向公司負責賠償的訴請，于法無據，法院不予支持。綜上所述，對趙玉的訴訟請求合理部分，應予以支持，對趙玉的請求超出部分，法院不予支持。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條，《中華人民共和國公司法》第二十條、第一百五十條、第一百五十二條、第一百九十八條的規定，判決：一、周宇超應自判決發生法律效力之日起十日內向兆宇公司返還欠款113500元。二、駁回趙玉的其它訴訟請求。本案受理費6062元，由趙玉負擔3135元，周宇超負擔2906元。
    上訴人周宇超不服原審法院上述判決，向本院提起上訴稱：一、原審法院適用法律不當。原審判決認為趙玉有權為了兆宇公司的權益起訴周宇超是錯誤的。本案并不符合《中華人民共和國公司法》第一百五十二條規定的情形，趙玉無權起訴周宇超。二、原審判決認定事實不清。1、原審判決認定兆宇公司在2004年1月5日、2004年7月2日退回給周宇超的共25000元集資款是周宇超抽回了投資款是錯誤的。在上述兩張收據中，明確寫明是兆宇公司退集資款給周宇超。這表明兩點：①退款是兆宇公司的主動行為。②該款原為集資款。顯然，上述退款與抽逃注冊資金是兩回事。原審判決認為是周宇超抽逃出資是錯誤的，要求周宇超返還該款給兆宇公司也是荒謬的。既然是退款，其前提是有交款在先，無需周宇超再舉證便可證明，兆宇公司把周宇超所交的集資款退還給周宇超，是債的清滅，法院憑什么要判周宇超再還給兆宇公司呢？2、原審法院認為周宇超應返還兆宇公司30500元借款是錯誤的。上述借款夸越時間為兩年，分九次，均是借支購買材料，上述款項周宇超已購買了材料交回公司，不存在周宇超占用了該款的事實。因為趙玉是兆宇公司的法定代表人、出納，兆宇公司的帳冊和會計憑證在她的手上，周宇超還經手很多購買材料的借支單在趙玉手上，趙玉隨時可以抽出幾張起訴周宇超，這樣豈不是兆宇公司的材料全部是不用付款便可得到？根據兆宇公司的情況，周宇超購買材料回公司后，兆宇公司并沒有開具返納憑證給周宇超，周宇超是不可能舉證該款購物情況的。如果要處理該款，唯有堆兆宇公司的帳冊進行審計，一審法院僅憑幾張借支單便認為該款周宇超無法舉證已用于購買材料是錯誤的。3、法院認定周宇超返還58000元向天品公司的借款給兆宇公司是錯誤的。該款是周宇超經手向天品公司借支，該款用于購買材料給兆宇公司，并不是周宇超私用該款。要查清上述款項的用途，趙玉應把兆宇公司的全部帳冊及相應憑證交給司法部門審計。法院要求周宇超舉證是不可能查清事實的。基于趙玉是兆宇公司的法定代表人、公章、財務印章的掌管人、內帳的做帳人、財務負責人等多種職務于一身的身份；也基于兆宇公司的財務慣例，周宇超希望二審法院敦促趙玉提交帳冊及憑證給法院，以查清本案的事實。
    周宇超另補充上訴稱：1、關于2.5萬元集資款的問題，從原審判決書的本院查明事實部分中明確寫名是被告“退回集資款”從退回二字就可以看出這個集資款本身就是周宇超的一個注冊資金外借給趙玉的借款。原審判決書在本院認為中認為被告不能舉證，是舉證責任分配不當。趙玉將集資款退回給周宇超，周宇超就不能保留相應的債權憑證。2、關于3.05萬元的借款，原審法院的認定事實是錯誤的。周宇超向兆宇公司借支買材料，材料入庫后，入庫的單據上交給公司，公司將此借支單作為原始憑證作帳，并不退回周宇超。在一審時，趙玉曾經申請審計，周宇超也是完全贊成審計的，但是后來趙玉沒有交費就沒有審計。公司也未進行清算的，趙玉是兆宇公司的法定代表人，也是主管兆宇公司財務的，因此所有的財務的憑證都是由趙玉控制，因此相關財務記錄只有通過審計或者趙玉舉證才能證明款項的來龍去脈。3、法院認定周宇超返還借款5.8元是錯誤的。本案前后公安機關對周宇超是否涉嫌侵占沒有定性。本案中趙玉以股東身份來起訴周宇超要求還款是沒有法律依據的。周宇超不是本案所涉及的買賣合同的當事人，正常的途徑應該由兆宇公司起訴天品公司，趙玉以股東身份直接起訴周宇超不符合法律依據。5、周宇超根本沒有損害公司權益的任何行為，也根本沒有違反公司法152條股東代表事項產生的事由。綜上，請求法院駁回趙玉的訴訟請求，由于趙玉承擔訴訟費。
    綜上所述，原審法院認定事實不清，適用法律不當，故請求：1、撤銷原審判決，改判駁回趙玉的訴訟請求。2、由趙玉承擔本案一、二審訴訟費。
    上訴人周宇超對其訴稱在二審期間沒有提供新的證據。
    被上訴人趙玉答辯稱：一、趙玉為了公司的利益而起訴周宇超，符合《公司法》第152條的規定，程序上具有訴權。二、原判認定事實清楚，處分恰當。1、雖然周宇超2004年元月5日和2004年7月2日收取公司25000元款項的收據上，所寫款項性質為退“集資”，但這只是退“投資”款的筆誤，因為兆宇公司從未收到過周宇超“集貨”款，只收到過投資款。這就應適用舉證責任倒置，由周宇超舉證證明其曾經向公司交納過集資款，否則，其主張即不能成立，其所收款項即應認定系抽回原投資款而應依法追返給公司。2、雖然周宇超借取公司30500元款項的部分借據上，是以借款“購物”、“購料”作為原因，但借據上寫了“購物”，其并不等于借款后一定就為公司“購”了物！因為，假如其為公司購了“物”，則其在將“物”交給公司時，程序上公司即應付購貨款給他；如他“購物”的款項是預先向公司“借”的并立有借據，則他報帳時就應自覺沖抵借款，向公司索還借據，雙方且應多還少補，即時結清債務。現借據仍在公司處，這只有如下兩種可能：1、周宇超只是以購物為名，借出公司款項，然而并未為公司購物（或僅為自己購物）；2、周宇超為公司購物后，交回公司報銷時，又領走了款項，其當時并未自動充抵借款。這兩種情況下，周宇超均應向公司歸還當初借的款。上述事實，根本不需“審計”公司帳冊來證實，“借據”仍在公司中而周宇超沒有相反證據，這就是最好的證明，周宇超所謂須“審計”只是托詞，何況其一審時，不但未申請審計，而且明白無誤地表示不同意審計，根據舉證規則第34條“當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”的規定，其已放棄了該一權利。3、周宇超向公司客戶（天品公司）借款58000元，該款后來由天品公司沖減了公司對該客戶的債權，該一事實雙方實質已無異議。上訴狀爭議的只是該筆款項是用于“購買材料給兆宇公司”，但周宇超從始至終未舉出任何證據來證實該一主張，此外，如果周宇超為公司購買了材料，則他將“材料”交給公司時，程序上公司應付購材料的“款”給他，如果他該筆購料款是向客戶借的，則他應要求公司開具收到他轉交客戶貨款的收據給他，以沖抵彼此的債務，這樣他手中就有證據。今周宇超舉不出任何證據，只是信口空談，這說明其主張只是托詞。其所謂必須通過“審計”才能查明也只是托詞，而且如前述，其一審時也并未提此要求，其已放棄了該一權利。趙玉另答辯稱：1、關于舉證責任分配問題應該由周宇超承擔舉證責任。2、關于3.5萬元的問題，我方認為根本不需要通過審計，這3.5萬元已經有事實憑證。我方只是針對周宇超沒有還的借支單進行起訴，事實很清楚。我方不審計的問題是因為審計費用就需要7萬元，我方認為沒有必要進行審計。3、關于5.8萬元的問題，周宇超把公司的貨款拿走，顯然是損害公司利益。綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，請駁回上訴，維持原判！
    被上訴人趙玉對其辯稱在二審期間沒有提供新的證據。
    本院查明：趙玉、周宇超于2003年4月22日簽訂了一份《順德市兆宇電子五金有限公司章程》，約定由趙玉、周宇超二人各投資25萬元合股成立兆宇公司，并各占50%的股份比例。智信會計師事務所出具了驗資報告一份，確認趙玉、周宇超已各自出資25萬元。爾后，該公司被工商部門登記為順德市兆宇電子五金有限公司。趙玉是兆宇公司的法定代表人。
    2006年7月20日，趙玉向原審法院提起訴訟，請求判令：1、周宇超停止對兆宇公司及趙玉股東的侵犯，立即向公司返還應補充繳納及抽逃的注冊資金人民幣合計145000元。2、向公司歸還借款人民幣30500元。3、向公司交出被其扣押的貨單，以便公司收款還債，避免損失的進一步擴大。4、向公司償還其侵占的業務款項61300元。5、認定周宇超扣押公司貨單停止公司生產行為是造成公司被客戶同時起訴追索貨款的原因，對于因此而造成的訴訟費及利息損失應由周宇超個人向公司負責賠償。5、本案訴訟費由周宇超負擔。原審第二次庭審當日，趙玉自愿撤回要求周宇超補充繳納注冊資金不足部分10萬元的訴訟請求。
    本院認為：在本案中，趙玉向原審法院提起訴訟，主張周宇超侵犯兆宇公司的合法權益，請求判令周宇超向兆宇公司返還應補充繳納及抽逃的注冊資金人民幣合計145000元，向兆宇公司歸還借款人民幣30500元以及向公司交出被其扣押的貨單，向兆宇公司償還其侵占的業務款項61300元，并認定周宇超扣押兆宇公司貨單停止公司生產行為是造成兆宇公司被客戶同時起訴追索貨款的原因，對于因此而造成的訴訟費及利息損失應由周宇超個人向兆宇公司負責賠償。對趙玉的上述主張和請求，實際上是趙玉作為兆宇公司的股東，行使股東訴訟代表權，以其名義向法院提起股東代表訴訟。
    對于本案有關民事行為的法律適用，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（一）》第二條的規定，“因公司法實施前有關民事行為或者事件發生糾紛起訴到人民法院的，如當時的法律法規和司法解釋沒有明確規定時，可參照適用公司法的有關規定”，故本案發生在公司法實施前后的有關民事行為，應參照或依據修訂后的《中華人民共和國公司法》第一百五十二條關于股東代表訴訟的規定。而根據修訂后的《中華人民共和國公司法》第一百五十二條規定，“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟”。根據上述規定，股東具備了提起代表訴訟的原告資格，并不等于股東在公司遭受不正當行為損害時可徑行代表公司提起訴訟。股東提起代表訴訟的前提條件是公司拒絕或怠于由自己直接向實施不正當行為的當事人提起訴訟，股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思前，不應該也不可能提起代表訴訟。只有在股東請求監事會、董事會等采取必要措施行使公司的訴訟請求，而公司明確拒絕股東請求或者對股東請求置之不理時，股東才能向法院提起代表訴訟。
    在本案中，首先，趙玉是兆宇公司的法定代表人，其應具備以兆宇公司名義提起訴訟的條件；其次，趙玉沒有提供任何證據證明本案兆宇公司拒絕或怠于由自己直接向實施不正當行為的當事人提起訴訟；第三，在原審第二次庭審當日，趙玉撤回要求周宇超補充繳納注冊資金不足部分10萬元的訴訟請求，沒有證據表明經過兆宇公司同意，可能導致股東濫用訴權而損害公司和其他債權人利益。因此，作為本案兆宇公司的股東趙玉，未征求兆宇公司是否就周宇超的行為提起訴訟的意思，不尊重公司的法人資格，直接以股東名義提起股東代表訴訟，對其起訴，因欠缺事實及法律依據，應予以駁回。綜上所述，根據上述法律規定及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第（五）項、第一百五十四條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第186條的規定，裁定如下：
    一、撤銷廣東省佛山市順德區人民法院（2006）順法民二初字第02196號民事判決；
    二、駁回被上訴人趙玉的起訴。
    一、二審案件受理費各為50元，合計100元，由被上訴人趙玉承擔。在一審案件中，趙玉已預交6062元，其多交的6012元，由一審法院予以退回。在二審案件中，趙玉應向本院交納二審受理費50元，因周宇超已向本院預交6062元，對該二審受理費50元由趙玉逕付給周宇超，本院不作收退。對周宇超多交的6012元，由本院予以退回。
    本裁定為終審裁定。

    審 判 長 麥潔萍  
    審 判 員 鄭振康  
    審 判 員 吳行政  

    
    二○○七年六月十二日

    書 記 員 趙  靜