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九州證券股份有限公司與賀年損害公司利益責任糾紛二審民事判決書
時間：2019年08月24日 來源： 作者： 瀏覽次數：2383 收藏[0]中華人民共和國最高人民法院
民 事 判 決 書
（2016）最高法民終265號
上訴人（原審原告）：九州證券股份有限公司。住所地：青海省西寧市南川工業園區創業路108號。
法定代表人：曲國輝，該公司總經理。
委托代理人：李征，北京中銀律師事務所律師。
委托代理人：楊軍，遼寧易簡律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：賀年。
委托代理人：朱林，青海輝湟律師事務所律師。
委托代理人：王國仲，海南澤田律師事務所律師。
上訴人九州證券股份有限公司（以下簡稱九州證券公司）因與被上訴人賀年損害公司利益責任糾紛一案，不服青海省高級人民法院（2015）青民二初字第18號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員沙玲擔任審判長，代理審判員郁琳、李玉林參加的合議庭進行了審理，書記員陸昱擔任記錄。本案現已審理終結。
原審法院經審理查明：2002年12月10日,三江源證券經紀有限公司（2007年4月，公司名稱變更為天源證券經紀有限公司；2015年4月，名稱又變更為九州證券有限責任公司，以下簡稱三江源證券公司）在青海省西寧市經工商登記設立，賀年任該公司法定代表人、董事長。三江源證券公司撫順營業部（以下簡稱撫順營業部）系公司分支機構，不具有獨立法人資格，撫順營業部負責人為孫某。2003年10月至2004年2月間，撫順營業部根據公司經營年會上賀年提出搞“第三方監管理財”的指令，與德恒證券有限責任公司（以下簡稱德恒證券公司）利用原撫順財政證券公司的機構賬戶，挪用客戶國債資金6500萬元。此后，根據中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）的要求,三江源證券公司于2004年3-4月期間先后三次向撫順營業部發出糾錯和平倉通知。由于股票下跌，平倉后回籠資金4900余萬元，造成1469萬余元的直接經濟損失。2004年4月，賀年以三江源證券公司名義與海南天雨國際投資控股有限公司（以下簡稱海南天雨公司）簽訂《借款協議》，借款1800萬元用于填補上述損失。2006年8月9日，證監會對賀年作出發證監罰字[2006]23號行政處罰決定書（以下簡稱23號行政處罰書），認定原撫順營業部挪用客戶國債的行為違反了《中華人民共和國證券法》（2004年修正）[以下簡稱《證券法》]第七十三條第三款“在證券交易中，禁止證券公司及其從業人員挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金”的規定，構成了《證券法》第一百九十三條所述“未經客戶的委托，買賣、挪用、出借客戶賬戶上的證券或者將客戶的證券用于質押的，或者挪用客戶賬戶上的資金”的行為；代理客戶理財的行為違反了《證券法》第一百三十一條“證券公司不得超出核定的業務范圍經營證券業務和其他業務”的規定，構成了《證券法》第一百九十九條“證券公司超出業務許可范圍經營證券業務”所述行為；上述行為責任人均為賀年，依據《證券法》第一百九十三條的規定，決定吊銷賀年的證券從業資格證書。
2011年11月24日，最高人民法院對海南天雨公司與九州證券公司及第三人西寧天行投資控股有限公司（以下簡稱西寧天行公司）借款合同糾紛一案作出（2010）民二終字第134號民事判決，判令九州證券公司返還海南天雨公司1800萬元及從2004年4月28日起的同期銀行貸款利息。2012年12月31日，上述判決款項已由原審法院執行完畢。
九州證券公司以賀年在擔任三江源證券公司董事長期間違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成巨額損失，于2014年1月6日向原審法院提起訴訟,請求:一、依法判令賀年賠償2994.270215萬元及自2012年12月31日起算，至2013年12月17日止的利息；二、本案訴訟費用由賀年承擔。
原審法院認為,本案爭議焦點是：一、九州證券公司的起訴是否超過訴訟時效；二、賀年的行為是否損害九州證券公司的利益，以及九州證券公司主張賀年賠償2994.270215萬元及自2012年12月31日起算，至2013年12月17日止的利息是否成立的問題。
一、關于九州證券公司的起訴是否超過訴訟時效的問題
九州證券公司認為，本案沒有超過訴訟時效，理由是：（一）本案的侵權行為持續發生。2003—2004年，三江源證券公司挪用客戶國債回購后委托德恒證券公司理財造成損失，并與海南天雨公司簽訂借款協議彌補虧損，后被海南天雨公司起訴，最高人民法院于2011年11月24日作出（2010）民二終字第134號判決后，九州證券公司才知道權利受到侵害。九州證券公司于2012年提起刑事報案，導致本案訴訟時效中斷；（二）原審法院對賀年的《調查筆錄》，證明賀年離任時沒有反映有此筆債務；（三）九州證券公司提交的2013年賀年在九州證券公司簽署的《協議書》復印件，證明賀年自認債務，也引起訴訟時效中斷；（四）九州證券公司認為賀年提交的證據中《關于公司所屬營業部國債回購情況的匯報》、2004年6月13日的《關于三江源證券經紀公司的風險調查報告》、2004年9月的《三江源證券經紀有限責任公司盡職調查報告》，不能說明西寧天行公司匯入1469.19萬元資金的性質，故無法確認權利是否受到侵害。
賀年認為，本案已經超過法定的訴訟時效，并提供了下列證據予以證實：（一）從原審法院（2009）青民二初字第12號海南天雨公司訴九州證券公司借款糾紛案中調取的，三江源證券公司于2004年9月24日向公司及各股東《關于公司所屬營業部國債回購情況的匯報》（三江源證字[2004]52號）；（二）原審法院《協助調查函》；（三）撫順營業部《關于返還德恒證券公司剩余資金的說明》；（四）撫順營業部《關于申請撥付資金的請示》；（五）廣州市成盈貿易有限公司、海南元亨利投資有限公司出具的《關于三江源證券經紀公司的風險調查報告》；（六）岳華會計師事務所有限責任公司出具的《三江源證券經紀有限責任公司盡職調查報告》;（七）三江源證券公司于2004年5月13日發給撫順營業部的通知；（八）原審法院對三江源證券公司財務總監姜弘的《詢問筆錄》；（九）原審法院對三江源證券公司合規部（稽核監察部）工作人員謝達雁的《調查筆錄》以及海南天雨公司訴九州證券公司借款案的一、二審判決書等證據。以上證據欲證實九州證券公司已知該損害的存在，其起訴已超過法定的訴訟時效期間。
原審法院認為，九州證券公司所主張的損失發生于2003年10月至2004年4月期間，對該損失其在2004年至2005年間是否知道或應當知道，取決于涉案款項的性質。本案賀年在訴訟中提交的上述證據均是針對涉案款項1469.19萬元。根據原審法院對賀年的《調查筆錄》，可以證明賀年離任時沒有反映有此筆債務，致使九州證券公司對匯入1469.19萬元資金的性質無法確認，也不能確認其權利是否受到侵害。直至2009年8月，海南天雨公司向原審法院提起借款合同訴訟，最高人民法院于2011年11月24日作出（2010）民二終字第134號判決后，才清楚該筆款項的性質及損失的存在。后九州證券公司于2012年以賀年涉嫌挪用資金罪提起刑事報案，導致訴訟時效中斷。2013年12月，遼寧省撫順市人民檢察院（以下簡稱撫順檢察院）對賀年作出不起訴決定，九州證券公司遂于2014年1月6日向法院提起民事訴訟。故九州證券公司的起訴未超過訴訟時效。
二、關于九州證券公司訴請賀年損害公司利益的事實是否存在，即九州證券公司主張賀年賠償損失的主張是否成立的問題
九州證券公司認為23號行政處罰書認定賀年的行為違反了相關法律、行政法規的禁止性規定，作為責任人，賀年應承擔賠償責任。賀年認為，案涉國債回購業務行為人是撫順營業部孫某，而非賀年的個人行為。
原審法院查明，2003年10月，撫順營業部孫某在參加沈陽召開的三江源證券公司總部經營例會時，賀年向孫某提出，撫順營業部用客戶國債資金回購融資做“第三方監管業務”，將所得資金委托德恒證券公司理財。而“第三方監管業務”在當時是允許的，且公司管理層對此都是知情的。孫某擅自將賀年授意的“第三方監管業務”變為“兩方理財”，因此在三江源證券公司發現后，先后三次發函至撫順營業部要求盡快整改、平倉，但因未得到執行才導致公司利益受損。
本案所涉證券回購業務共三筆，涉及771名客戶，撫順營業部于2003年11月5日至18日與其中221名客戶補簽了《國債客戶增值投資計劃協議書》。對撫順營業部挪用客戶國債進行回購并委托德恒證券公司理財的事實，賀年和孫某各執一詞。三江源證券公司提供的其他證人證實，知道撫順營業部操作此事后報告賀年，賀年表示知情，而協議只有德恒證券公司公章，德恒證券公司無人證實該項業務系具體由誰出面聯系。對賀年當時指令孫某具體操作的內容是“第三方監管”還是“兩方理財”，2015年7月29日，孫某在接受原審法院詢問時，明確表述當時三江源證券公司讓其做“第三方監管業務”。在詢問時，孫某還認可當時三江源證券公司、證監會電話找他，但他未接電話，也收到公司先后幾次發送的整改通知和函件。
原審法院認為，判斷賀年應否向九州證券公司承擔賠償責任，應當根據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第一百五十條的規定確定。根據該條規定，上述責任的承擔應當符合以下條件：一是主體身份必須是公司法規定的高級管理人員。賀年作為三江源證券公司的法定代表人應屬公司高級管理人員范圍。二是必須有公司利益受到損害的事實及后果。撫順營業部挪用客戶國債資金6500萬元，由于股票下跌，平倉后回籠資金4900余萬元，造成了1469萬余元的直接經濟損失，雙方對此均無異議。三是損害系由執行職務過程中違反法律、行政法規或者公司章程的行為產生。三江源證券公司法定代表人賀年在召開的年度經營會上提出并授意孫某做“第三方監管業務”，因賀年提出的“第三方監管業務”在當時并不違反法律法規的禁止性規定。雖未召開董事會，但公司的管理層對此均知情。因此賀年主觀上不存在過錯。孫某將“第三方監管業務”改為“兩方理財”，在公司三次下達整改的通知后，孫某置之不理，直至2004年4月21日至5月18日，因炒作股票虧損，撫順營業部按合同約定的資金低于百分之七十時才強行平倉，平倉所得資金4969萬余元。為彌補委托德恒證券管理資產的本金、利息及221名國債客戶投資收益的資金缺口及國債回購利息，賀年以三江源證券公司的名義向海南天雨公司借款1800萬元，并于2004年4月29日向撫順營業部轉款1800萬元，最終實際使用了1469萬余元。因為違規挪用客戶國債回購資金并用于投資理財，如果形成虧損，證監會將對三江源證券公司處以5倍罰款，為使公司免受該處罰，賀年以公司名義借款用以彌補虧損，撫順營業部將以上資金缺口補齊，確保771名客戶國債利益沒有受到損失。四是行為與損害后果之間須有因果關系。本案實施“兩方理財”的行為人是撫順營業部，這一事實已經證監會的行政處罰決定予以認定。如前所述，本案中賀年雖未按照公司章程規定召開董事會、監事會，在年度經營會上授意孫某搞“第三方監管業務”的行為并不必然導致公司利益受損，造成本案公司利益受損是撫順營業部的“兩方理財”行為。賀年的行為與損害后果之間沒有因果關系，不構成損害公司利益，故不應承擔賠償責任。九州證券公司主張賀年承擔損害公司利益民事責任的理由缺乏事實和法律依據，故不予支持。
綜上，九州證券公司訴稱賀年損害公司利益，應當向其賠償損失的訴訟請求因缺乏事實和法律依據，依法不予支持。該院依據《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條、第一百五十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規定，判決：駁回九州證券公司的全部訴訟請求。一審案件受理費191514元，由九州證券公司負擔。
九州證券公司不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱:一、原審判決認定事實錯誤，賀年明確指示撫順營業部從事違規業務造成公司利益受損。（一）證監會23號行政處罰書及證監會的調查筆錄，明確時任三江源證券公司董事長的賀年對撫順營業部的違法行為負有責任。（二）根據撫順檢察院2013撫檢刑不訴[17]號不起訴決定書（以下簡稱17號不起訴書）中記載的公安機關移送審查起訴意見，賀年利用其職務上的便利，對其他股東隱瞞事實真相，在未召開任何董事會、股東會、監事會的情況下，未按公司章程經二分之一以上股東表決同意通過的情況下，于2003年10月至2004年2月間，多次詢問撫順營業部經理孫某有多少國債，并以個人名義私自指示孫某在客戶不知情的情況下挪用客戶6500萬元國債，采取國債回購的方式，換回6500萬元現金與德恒證券公司分別簽署了三份《受托投資管理合同》及《受托投資管理補充協議》，委托德恒證券公司買賣股票投資管理。上述事實足以說明賀年的違法行為給公司造成了損失。（三）原審法院對賀年的《調查筆錄》，明確記載：（賀年）我們為了公司創收，違規進行了第第三方監管交易，即我們把客戶的錢借過來，把錢交給德恒證券公司，然后德恒證券公司在撫順營業部開戶，在我們的監管下買賣股票，德恒證券公司付我們高息，用他們自有的股票作抵押。這樣，我們就有了借款利差和交易量的雙重收入。（四）孫某在公安機關《詢問筆錄》中的陳述及給證監會沈陽稽查局（以下簡稱沈陽證監局）出具的《情況說明》，明確是賀年指示其進行了違法違規活動。撫順市公安局對孫某所做的第一次《詢問筆錄》（2012年7月25日）也記載了該事實。（五）賀年在公安機關的訊問中多次認可是其指示孫某違規操作。2012年12月27日《訊問筆錄》記載：2003年，在三江源證券公司召開各營業部經理工作分析例會時，我（賀年）說過征得客戶同意的情況下做“擦邊球”。當時撫順營業部和德恒證券公司做這筆理財業務時，沒有召開過股東會、董事會、監事會說過這事，我認為屬公司經營的事。我作為西寧寰晨項目投資有限公司的實際控制人，我是知道的。2013年1月6日《訊問筆錄》記載：我除了擔任三江源證券公司的法人代表外，還是青海中銀創業投資控股有限公司、西寧寰晨項目投資有限公司、海南天雨公司、西寧天行公司的實際控制人，這四家公司當初是我出資注冊成立的。2013年1月22日《訊問筆錄》記載：撫順營業部損失報到三江源證券公司總部后，我向天雨公司借的1800萬元，通過天行公司匯到撫順營業部彌補1400多萬元的損失。這1800萬元借款，我沒有召開過相關會議，沒有跟其他股東說過這事，我只跟我們公司財務總監姜弘商量過這個事。1800萬借款在三江源證券公司財務帳上沒有記載，沒記載是因為證監會稽查一查會查到，還是要罰款。2013年1月22日《訊問筆錄》記載：2004年4月28日簽的借款協議，當時我是天雨公司的實際控制人，天雨公司的公章和三江源證券公司的公章都在我這保管。借款協議上寫的借款用途：代德恒證券公司還款1800萬元，是我寫上去的，為了規避證監會的檢查。（六）賀年提交的三江源證券公司《關于加強規范經營工作的通知》說明賀年當時并不知情，了解情況后及時下發了整改通知，這一說法不符合事實，該證據并不能證明賀年對違法行為不知情。孫某口供載明：2004年3、4月份，監管機構檢查我們公司的這項業務并召開了會議，公司下發的文件卻變了口氣，變成了“發現你部有違規業務”，賀年也不提這是公司行為，因為授權書沒有，相關會議也沒有會議紀要，僅有“大客戶市場銷售指引”，為了證實這個事情的本來面目，我準備了錄音電話。（七）原審判決所述造成本案公司利益受損是撫順營業部的“兩方理財行為”是無中生有的概念，“第三方監管理財”還是“兩方理財行為”都是賀年自己造的概念，應從其行為判斷其違法性，九州證券公司提交的證據證實賀年行為實質仍是違規操作，導致公司利益受損。二、原審判決適用法律錯誤。賀年個人的違法行為導致公司造成了損失，應當承擔賠償責任。（一）賀年指示撫順營業部及經理孫某的行為違反《證券法》（2004修正）第七十三條第三款、第一百九十三條、第一百三十一條、第一百九十九條的規定。（二）賀年違反《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條的規定。（三）賀年違反了《三江源證券公司章程》第4.4條的規定，未召開股東會；違反了《三江源證券公司章程》第9.4條的規定，即合資公司的董事在行使權利、履行義務時，應當謹慎、勤勉履行職責；違反了《三江源證券公司章程》第9.5條的規定，合資公司的董事應當遵守法律、法規、本章程及其他有關規定，忠實履行職責，維護合資公司利益。可見，賀年在擔任三江源證券公司董事長和法定代表人期間，違反法律、行政法規及公司章程的規定，實施違法行為，給九州證券公司造成巨額損失，應當承擔賠償責任。綜上，原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，請求撤銷原審判決，改判支持九州證券公司的訴訟請求。
被上訴人賀年答辯稱:一、九州證券公司稱賀年給其造成2994.270215萬元的巨額經濟損失的數額錯誤。在最高人民法院（2010）民二終字第134號民事判決執行過程中，原審法院將其中的538.75638萬元退回給九州證券公司，剩余2455.513835萬元，減去撫順營業部挪用客戶國債造成的損失1469.192212萬元后，其余986.32162萬元系九州證券公司向海南天雨公司借款所產生的利息和拒不執行人民法院生效判決產生的滯納金和訴訟費、執行費等費用。二、九州證券公司主張是賀年明確指示撫順營業部從事違規業務造成公司利益受損，理由不能成立。（一）證監會23號行政處罰書及證監會調查筆錄。首先，該決定書明確的是撫順營業部未經客戶同意挪用客戶國債導致違法違規，基于賀年是該公司的董事長，故對其進行了領導責任的處罰；其次，證監會共做了9份調查筆錄，這些筆錄能夠充分證明賀年在公司經營例會上沒有指示孫某、撫順營業部從事挪用客戶國債的違法、違規業務；再次，孫某也在筆錄中明確說明其并無證據能夠證明是賀年指示他做挪用客戶國債的違法、違規業務。（二）撫順檢察院17號不起訴書。首先，雖然在該份不起訴書中撫順公安機關調查認為是賀年私下指示孫某挪用客戶國債從事違法、違規業務，但撫順檢察院未明確賀年指示孫某挪用客戶資金從事違法、違規業務，對公安機關的調查結論未予確認；其次，只有已生效的判決書、裁定書才能被作為證據直接引用，不起訴決定書不包含在上述范圍之內，其僅僅是一份書證，在其內容自相矛盾，且沒有其他證據相互印證的前提下，不能將不起訴決定書作為定案依據。（三）原審法院對賀年的《調查筆錄》。在該調查筆錄中，賀年認可的是讓撫順營業部做“第三方監管業務”，而客觀上，孫某、撫順營業部從事的是在未經客戶同意的情況下挪用客戶國債、違規委托理財業務，所以賀年在《調查筆錄》中陳述的事實與三江源證券公司的損失之間無因果關系。（四）孫某在刑事案件《詢問筆錄》中的陳述。首先，孫某說賀年是私下指示其挪用客戶資金從事違法、違規業務，但孫某沒有任何證據予以佐證，所謂的錄音自始至終誰也沒有見到過，所以孫某的筆錄屬于孤證；其次，孫某在公安機關的筆錄是基于其也涉嫌犯罪，該事情的責任大小，與其承擔刑事責任有著極其重大的利害法律關系，其推卸責任、栽贓他人的可能性極大。（五）賀年在刑事案件《訊問筆錄》中供述。從筆錄可以看出，賀年認可是在公司高層和十幾家營業部經理參加的經營分析例會上，向十幾家營業部部署的是征得客戶同意情況下的“第三方監管業務”，從沒有私下指示孫某、撫順營業部挪用客戶資金從事違法、違規業務。三、九州證券公司依據《證券法》、《公司法》及《三江源證券公司章程》來證明賀年的行為存在違法、違規，理由不能成立。首先，九州證券公司引用條文本身錯誤；其次，九州證券公司引用條文的基礎是，其主觀設定賀年存在私下指示孫某未經客戶同意，挪用客戶資金從事違法、違規業務這一前提，然而該設定前提經前述第二點證明已無證據支持，故其引用條文所對應的事實不存在，也不能成立。四、賀年有證據證明其已盡到了注意、勤勉、忠實、履職義務。（一）2004年3月5日公司總部在檢查工作時，發現在公司下設的全部營業部中只有孫某負責的撫順營業部存在未經客戶同意挪用資金進行違法、違規業務的行為。公司總部及賀年分別在2004年3月7日、3月18日、4月12日連發公文要求孫某、撫順營業部立即糾正錯誤、強行平倉、收回資金。（二）2004年3月26日、4月13日、4月14日，撫順營業部給德恒證券發出“關于補足賬戶資金的函”能充分證實，在上述三個時間點內，德恒證券公司在撫順營業部資金賬戶中的股票市值分別是9005萬元、9005萬元及8988萬元.如果孫某能夠執行公司總部、賀年的平倉要求，絕對能保證公司6500萬元投資不受分文損失。孫某承認其在收到公司總部、賀年所發出的全部要求糾正錯誤、強行平倉、收回資金的函后，拒絕執行。（三）孫某到2004年4月30日才平倉,導致平倉后的收回資金只有4969.539708萬元，從而導致1469.192212萬元損失。故該損失的責任人是孫某、撫順營業部，而非賀年。四、本案已超過法定的訴訟時效，應依法駁回九州證券公司的訴訟請求。綜上，九州證券公司的上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原審判決。
本院除對原審法院查明事實予以確認以外,還查明:根據2004年3月26日、4月13日、4月14日撫順營業部給德恒證券公司發送的三份《關于補足賬戶資金的函》，在上述三個時間點內，德恒證券公司在撫順營業部資金賬戶中的股票市值分別是9005萬元、9005萬元及8988萬元。
另查明：九州證券有限公司于2016年2月22日，經工商行政管理部門核準，公司名稱變更為九州證券股份有限公司。
本案二審期間，九州證券公司向本院提交了由賀年簽字的《協議書》原件一份，證明賀年認可給三江源證券公司造成了損失，并自愿承擔相應的賠償責任。賀年對該證據的真實性及證明效力均不予認可。本院認為，《協議書》上雖然有賀年的簽字，但是三江源證券公司并未在“甲方”處簽字蓋章，該協議書不符合合同的成立條件，且賀年在該協議中也未承認指示撫順營業部違規則操作業務。因此，該《協議書》不能作為確認賀年向九州證券公司承擔賠償責任的有效證據采信。
本院認為,本案二審爭議的焦點問題是：賀年應否對九州證券公司的資金損失承擔賠償責任，即賀年是否存在違法、違規或者違反公司章程的行為。
一、關于賀年是否指示孫某、撫順營業部違規操作業務的問題
（一）證監會23號行政處罰決定書及證監會的《詢問筆錄》。證監會23號行政處罰書認定，撫順營業部挪用客戶國債的行為違反了《證券法》第七十三條第三款、第一百三十一條、第一百九十三條、第一百九十九條的規定，并依據《證券法》第一百九十三條之規定，決定吊銷“上述行為責任人三江源證券公司原董事長賀年”的證券從業資格證書。本案中，證監會出具的行政處罰書，是基于撫順營業部的違法行為，而給予公司負責人賀年吊銷證券從業資格證書的行政處罰。至于賀年本人是否指示撫順營業部違規操作業務，還需要結合其他證據來認定。證監會的《詢問筆錄》也僅載明賀年、孫某等人對賀年指示撫順營業部從事“兩方理財業務”還是經客戶同意的理財業務，即“第三方監管業務”，雙方各執一詞，證監會并未認定賀年指示撫順營業部違規操作國債回購及委托理財業務。因此，證監會23號行政處罰書及《調查筆錄》不能作為確認賀年指示撫順營業部違規操作業務的證據予以采信。
（二）撫順檢察院17號不起訴書。在該不起訴書中，公安機關雖然認定賀年私下指示孫某挪用客戶國債從事違法、違規業務，但撫順檢察院僅查明“2003年10月間，撫順營業部經理孫某在沈陽參加三江源證券公司總部召開的一次經營例會時，董事長賀年提出對撫順營業部的客戶國債進行回購融資，將所得資金委托德恒證券公司理財”，并未確認公安機關認定“賀年私下指示孫某違規進行國債回購及委托理財業務”等相關事實。故該決定書亦不能作為認定賀年指示撫順營業部違規操作業務的依據。
（三）原審法院對賀年的《調查筆錄》。在該調查筆錄中，賀年雖然認可的是讓撫順營業部做“第三方監管業務”，但是經客戶同意的“第三方監管業務”當時并不存在違反法律或行政法規的情形。賀年在原審法院的《調查筆錄》中所作的陳述，也不能作為認定賀年在執行公司職務時違反法律、行政法規的依據。
（四）公安機關的《詢問筆錄》。孫某在公安機關的詢問中，雖然稱是賀年私下指示其挪用客戶資金從事違法、違規業務，但原審法院在向孫某調查詢問時，其又明確表述當時是讓其做“第三方監管業務”，與其在刑事案件中的陳述不一致。孫某在給沈陽證監局的《情況說明》中稱“為了證實這個事情的本來面目，我準備了錄音電話，這些錄音，可以為我以上的敘述提供足夠的證據”。但一直未能向法庭提交任何錄音證據，且孫某的陳述與其可能承擔的刑事責任有關聯，作為利害關系人的言詞陳述，在無相關證據佐證的情形下，不能作為認定本案關鍵事實的依據。
（五）賀年在公安機關的《訊問筆錄》。公安機關多次訊問賀年，賀年在訊問中稱是在公司高層和十幾家營業部經理參加的經營分析例會上，向十幾家營業部部署的是征得客戶同意情況下的“第三方監管業務”，一直未認可是其私下指示孫某、撫順營業部挪用客戶資金從事違法、違規業務。故賀年在公安機關《訊問筆錄》的陳述，不能證明賀年私下指示孫某違規操作業務。
上述證據雖然能夠證明賀年曾指示撫順營業部負責人孫某進行國債回購、委托理財業務，但賀年在證監會、公安機關及原審法院的調查過程中，一直稱所指示的業務系在征得客戶同意的情況下進行的“第三方監管業務”；而孫某在證監會、沈陽證監局、公安機關與在原審法院調查時的陳述，前后不一致，作為利害關系人的言詞，不能作為有效證據采信。雖然證監會基于賀年系三江源證券公司公司負責人的身份，給予了相應行政處罰，但未認定賀年個人從事違規業務。故證監會的處罰決定書、撫順檢察院的不起訴書、孫某在刑事案件中的《詢問筆錄》、賀年在刑事案件中的《訊問筆錄》等證據，尚未形成完整的證據鏈，未能證實賀年在執行公司職務時私下指示孫某、撫順營業部挪用客戶資金從事違法、違規業務。故九州證券公司上訴稱賀年明確指示撫順營業部從事違規業務造成公司利益受損，理由不能成立。
二、關于賀年是否違反對公司負有的忠實和勤免義務的問題
撫順營業部進行的證券回購業務涉及771名客戶，而其僅與221名客戶補簽訂了《國債客戶增值投資計劃協議書》，即“第三方監管業務”模式。本案中，賀年指示撫順營業部從事國債回購、委托理財業務，不屬于《三江源證券公司章程》規定的需要經過股東會、董事會決定的經營方針、投資計劃或重大經營業務，而是屬于營業部的正常經營行為。公司總部在發現撫順營業部存在違規經營，可能遭受證監會查處時，于2004年3月7日送達給撫順營業部《關于加強規范經營工作的通知》，在該通知中明確：“我公司依據沈陽證監局的意見，立即對公司所屬營業部進行了檢查，發現你部存在一些問題，為規范經營，現要求你部立即著手做好如下工作……”。同年3月18日，公司發送給撫順營業部并孫某的《關于再次規范撫順營業部經營工作的通知》中再次要求：“1、你部自行與德恒證券公司所簽協議及所做業務內容和實質不屬于（第）三方監管，可能涉及違規，必須立刻糾錯，改正。2、對德恒證券公司的倉位強行平倉，收回全部資金，三日內必須完成。”同年4月20日，三江源證券公司再次下達通知，要求撫順營業部立即做好相關配資股票的平倉工作。孫某在原審法院的調查詢問時，也稱收到了公司先后幾次發的讓他整改的通知和函件。上述事實說明，三江源證券公司總部及賀年在發現撫順營業所從事業務可能存在違規的情形下，多次下達通知，并要求撫順營業部立即整改。如果孫某按照公司指示及時平倉，撫順營業部的資金損失就不會產生。故本案認定賀年怠于履行職務，違反對公司負有忠實和勤勉義務等行為的依據不足。
三、關于賀年以公司名義向海南天雨公司的借款行為是否違反了公司法及公司章程規定的問題
為彌補撫順營業部委托德恒證券公司違規委托理財所造成的虧損，賀年以三江源證券公司的名義向海南天雨公司借款1800萬元，并通過西寧天行公司的賬戶向撫順營業部轉款1800萬元，該營業部將其中的1468.192212萬元用于彌補委托理財所產生的資金損失，并按西寧天行公司的請求和三江源證券公司的通知將余款330.807788萬元劃轉到西寧天行公司，撫順營業部最終實際使用1468.192212萬元。賀年以三江源證券公司名義向海南天雨公司借款，是因為撫順營業部違規挪用客戶國債回購資金并投資理財，如果形成虧損，證監會將對三江源證券公司處以5倍罰款，為使公司免受處罰，賀年遂以公司名義對外借款；同時，為規避證監會的行政監管和行政處罰，所借資金未記入三江源證券公司的賬戶，而是轉借西寧天行公司的資金賬戶，再轉入撫順營業部的賬戶。而根據2004年6月13日廣州市成盈貿易有限公司、海南元亨利投資有限公司出具的《關于三江源證券經紀公司的風險調查報告》及同年9月24日三江源證券公司給公司各股東出具的《關于公司所屬營業部國債回購情況的匯報》等證據記載，三江源證券公司股東及高管對該筆借款是知道的。可見，賀年以公司名義對外借款的行為，目的為了避免公司因撫順營業部違規挪用客戶國債回購資金并投資理財而受到證監會更大的處罰，結果上并未導致公司利益受損。在無充分事實和法律依據認定賀年違規指示撫順營部從事國債回購及委托理財業務，賀年為彌補撫順營業部的虧損及避免公司受到更大的行政處罰，而以公司名義向海南天雨公司的借款行為，不屬于違反《公司法》第一百四十八條第三款和第八款、第一百四十九條及三江源證券公司章程的情形。
綜上，根據《公司法》第一百五十條的規定，董事、監事等公司高管在執行公司職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，并給公司造成損失時，才承擔相應的賠償責任。本案中，九州證券公司主張的利益損失是由于撫順營業部違規操作造成的，而九州證券公司所舉示的證據，不足以證實賀年指示該營業部從事違規業務及違反了對公司負有的忠實和勤勉義務，且賀年以公司名義對外借款的行為也未給公司造成利益損失。因此，九州證券公司主張賀年違反了法律、行政法規或公司章程的規定，并要求賀年承擔賠償責任，缺乏事實與法律依據,理由不能成立。原審判決認定事實清楚，判決結果正確，依法應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一、二審案件受理費各191514元，均由九州證券股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 沙 玲
代理審判員 郁 琳
代理審判員 李玉林
二〇一六年六月二十八日
書 記 員 陸 昱