上訴人（原審原告）吳惠明，男。

上訴人（原審原告）謝進良，男。

上訴人（原審原告）徐林林，男。

上訴人（原審原告）程小弟，男。

上訴人（原審原告）林瑜明，男。

上訴人（原審原告）陳熊，男。

上訴人（原審原告）鐘長軍，男。

委托代理人林瑜明（受吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、陳熊、鐘長軍共同委托），男。

被上訴人（原審被告）陳玉高，男。

委托代理人榮俊生，男。

原審第三人無錫市聯眾出租汽車有限公司。

法定代表人陳玉高，該公司董事長。

委托代理人徐嘉棟，該公司股東。

上訴人吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、林瑜明、陳熊、鐘長軍因與被上訴人陳玉高、原審第三人無錫市聯眾出租汽車有限公司（以下簡稱聯眾公司）公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛一案，不服無錫市北塘區人民法院(2009)北民二初字第743號民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2010年12月31日、2011年1月10日公開開庭審理了本案。上訴人吳惠明（第二次開庭未到庭）、徐林林、程小弟以及上訴人謝進良、陳熊、鐘長軍的共同委托代理人兼上訴人林瑜明，被上訴人陳玉高的委托代理人榮俊生，原審第三人聯眾公司的委托代理人徐嘉棟到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、林瑜明、陳熊、鐘長軍一審訴稱：2002年3月陳玉高騙當聯眾公司董事長后，存在種種違法違規及違反公司章程的侵權行為，2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收滯納金3100.94元[詳見（2006）地稅稽罰字第0160號無錫市地方稅務局稽查局稅務行政處罰決定書、錫地稅稽處（2006）8176號稅務處理決定書]，要求判令陳玉高賠償上述款項給聯眾公司，并承擔本案訴訟費用。

　　陳玉高和聯眾公司一審均辯稱：2006年度聯眾公司被稅務部門處罰是因為聯眾公司在2004年向每個股東發放養老金和誤工補貼，但聯眾公司在2004年發放養老金和誤工補貼是董事會經絕大多數股東同意的，是公司行為，陳玉高是執行集體決定履行職責，未違反章程和侵害公司利益，不應承擔賠償責任，請求駁回吳惠明等人的訴訟請求。

經審理查明：2001年3月22日，聯眾公司經無錫市工商行政管理局注冊登記成立，注冊資金20萬元，董事長王惠康，公司設有董事會和監事會。2002年6月，聯眾公司董事長變更為陳玉高。2004年4月15日，聯眾公司向股東發放《發揚民主征求股東意見》表，主要載明“2001年度至2003年度共計補貼每位股東養老金12000元”，有17名股東簽字同意，武杰、胡劍蔭、林瑜明3名股東簽字不同意。同日，聯眾公司向股東發放《發揚民主征求股東意見》表，主要載明“2002年度股東誤工補貼3000元”，有17名股東簽字同意，武杰、胡劍蔭、林瑜明3名股東簽字不同意。

2005年6月10日，無錫市地方稅務局稽查局（以下簡稱地稅局）作出（2005）地稅稽二罰告字第0031號《稅務行政處罰事項告知書》，主要內容載明“聯眾公司2004年度已扣未繳個人所得稅31112.40元，根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十三條的規定，已造成不繳或少繳已扣稅款行為；少扣繳個人所得稅32887.60元，根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第四條規定，已造成未依照法律、行政法規規定代扣代繳稅款行為，現根據《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國行政處罰法》有關規定，對聯眾公司的上述行為分別處以罰款31112.40元和16443.80元?！?005年6月16日，聯眾公司向地稅局申請聽證。2006年12月15日，地稅局作出（2006）地稅稽罰字第0160號《稅務行政處罰決定書》，主要內容載明“一、違法事實：聯眾公司2004年度以‘會議誤工補貼’、‘養老金’及‘養老金補貼’等名目向20名股東發放其他所得32萬元，未代扣代繳個人所得稅35287.60元，已扣未繳個人所得稅28712.40元。二、處罰決定：…根據《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國行政處罰法》有關規定，對聯眾公司不繳或少繳已扣稅款行為處以罰款28712.40元。…對聯眾公司未依照法律、行政法規規定代扣代繳稅款行為處以罰款17643.80元。”同日，地稅局作出錫地稅稽處（2006）8176號《稅務處理決定書》，主要內容載明“…二、處理決定：1、…查補個人所得稅36332.40元，責成補扣繳個人所得稅35287.60元。2、根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第三十二條、第六十三條規定，對已扣未繳個人所得稅28712.40元，加收滯納金3100.94元?！?/p>

根據吳惠明等人向一審法院提供的2008年10月16日和10月23日“聯眾公司監事會”材料、2008年10月27日“聯眾公司監事會擴大會議”材料、2008年10月6日（陳熊提交）聯眾公司監事會申請書、2009年4月3日聯眾公司董事會申請書、2009年8月24日（陳熊、程小弟、陳榮福三人提交）聯眾公司董事會材料、2010年1月4日“聯眾公司特別股東大會”材料中，均未提及要求陳玉高賠償2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元給聯眾公司的事宜，也未請求聯眾公司董事會或者監事會向法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯眾公司的訴訟。

吳惠明等人在二審中申請證人李達進到庭作證，但李達進所作證詞及其出具的情況說明中未明確要求陳玉高賠償2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元給聯眾公司的事宜，也未請求聯眾公司董事會或者監事會向法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯眾公司的訴訟。

2009年2月11日，無錫市公安局北塘分局作出錫公北經字（2009）01號《立案告知單》，對陳玉高、徐嘉棟職務侵占一案正式立案，至今未結案。

上述事實，有以下證據在卷佐證：《發揚民主征求股東意見》表、（2005）地稅稽二罰告字第0031號《稅務行政處罰事項告知書》、（2006）地稅稽罰字第0160號《稅務行政處罰決定書》、錫地稅稽處（2006）8176號《稅務處理決定書》、2008年10月16日和10月23日“聯眾公司監事會”材料、2008年10月27日“聯眾公司監事會擴大會議”材料、2008年10月6日（陳熊提交）聯眾公司監事會申請書、2009年4月3日聯眾公司董事會申請書、2009年8月24日（陳熊、程小弟、陳榮福三人提交）聯眾公司董事會材料、2010年1月4日“聯眾公司特別股東大會”材料、李達進出具的情況說明、錫公北經字（2009）01號《立案告知單》、一審和二審庭審筆錄等。

原審法院認為：股東代表公司利益提起訴訟前，應當將訴訟事項告知公司，并請求公司董事會和監事會代表公司提起訴訟。公司董事會和監事會拒絕或者在合理期限內不提起訴訟的，股東可以代表公司利益訴訟。依照《中華人民共和國公司法》第一百五十二條的規定，股東在提起代位訴訟的時候應慎重行使權利，并且應當先窮盡內部救濟手段，結合本案的情況看，聯眾公司是設立董事會和監事會的有限責任公司，本案原告吳惠明等7名股東代表公司利益提起訴訟，應當在起訴前將事項告知公司，并請求公司董事會和監事會代表公司提起訴訟。本案原告提供的證據不能證明原告在起訴前已經窮盡內部救濟原則，先行提請董事會或監事會提起訴訟，因此原告的起訴不符合我國《公司法》第一百五十二條規定的提起股東代位訴訟的法定條件，原告的起訴應當予以駁回。據此，依照《中華人民共和國公司法》第一百五十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百二十八條、第一百四十條第（三）項之規定，裁定：駁回吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、林瑜明、陳熊、鐘長軍的起訴。

吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、林瑜明、陳熊、鐘長軍不服原審裁定，向本院提起上訴稱：1、公司法第152條對本案不適用，本案案由應該是董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛，適用的法律應該是公司法第153條。2、2005年聯眾公司被稅務局查處后，陳玉高對股東封鎖消息，并告到省里。聽證會后2006年被依法處罰，陳玉高繼續封鎖消息并誣傳嫁禍股東舉報所致。2008年至今上訴人已向董事會、監事會多次提出稅務處罰事但未理睬。2010年9月25日，聯眾公司又被錫地稅稽處（2010）105號、錫地稅稽罰（2010）106號處罰，明確陳玉高偽造了2002年至2009年所有的公司帳冊，且公安經偵已對陳玉高、徐嘉棟以職務侵占刑事立案。陳玉高故意、惡意、特意稅務違法堅定不移，根據民法通則第四十九條第二款、第六款、公司法第一百四十八條、第一百四十九條、第一百五十條、第一百五十二條“不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補損害的”等相關規定，為避免公司損失被惡意繼續擴大，請求二審法院支持上訴人一審中的訴訟請求。

陳玉高和聯眾公司均答辯稱：一審裁定正確，請求二審維持。

二審爭議焦點是：1、本案的案由是董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛還是公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛。2、吳惠明等人提起訴訟是否符合我國《公司法》第一百五十二條的規定。3、陳玉高作為聯眾公司董事長是否要對聯眾公司被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元承擔賠償責任。

本院認為：首先，關于本案的案由問題。董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛是指公司董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益而與公司股東間發生的糾紛。公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛是指董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，或者控股股東、實際控制人損害公司利益時，其與公司間發生的賠償糾紛。本案中，由于吳惠明等人在一審中訴稱的是陳玉高騙當聯眾公司董事長存在違法侵權行為、要求判令陳玉高賠償聯眾公司于2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元，而不是要求陳玉高賠償吳惠明等人上述罰款及加收的滯納金，根據吳惠明等人的該訴稱，其系認為陳玉高損害公司利益應賠償給公司而不是賠償給股東，因此，本案的案由應定為公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛，本案應適用我國《公司法》第一百五十二條的規定而不是第一百五十三條的規定。

其次，根據我國《公司法》第一百五十二條的規定：公司董事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事如有上述行為，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。本案中，吳惠明等人認為陳玉高存在違法侵權行為、要求其賠償聯眾公司于2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元，但根據吳惠明等人向一審法院提供的2008年10月16日和10月23日“聯眾公司監事會”材料、 2008年10月27日“聯眾公司監事會擴大會議”材料、2008年10月6日（陳熊提交）聯眾公司監事會申請書、2009年4月3日聯眾公司董事會申請書、2009年8月24日（陳熊、程小弟、陳榮福三人提交）聯眾公司董事會材料、2010年1月4日“聯眾公司特別股東大會”材料中，均未提及要求陳玉高賠償2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元給聯眾公司的事宜，也未請求聯眾公司董事會或者監事會向法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯眾公司的訴訟。吳惠明等人在二審中申請證人李達進到庭作證，但李達進所作證詞及其出具的情況說明中未明確要求陳玉高賠償2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元給聯眾公司的事宜，也未請求聯眾公司董事會或者監事會向法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯眾公司的訴訟。另外，聯眾公司在2006年度就被稅務部門罰款46356.20元及加收了滯納金3100.94元，而吳惠明等人遲至2009年11月9日才向一審法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯眾公司的訴訟，吳惠明等人的這一訴請不屬于“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”的情形，因此，一審法院認定吳惠明等人的起訴不符合我國《公司法》第一百五十二條規定的提起股東代位訴訟的法定條件，并無不當。

第三，關于陳玉高作為聯眾公司董事長是否要對聯眾公司被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元承擔賠償責任問題。正如前面所述，由于吳惠明等人的起訴不符合我國《公司法》第一百五十二條規定的提起股東代位訴訟的法定條件，屬于程序審查問題，而吳惠明等人要求陳玉高作為董事長對聯眾公司被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元承擔賠償責任的問題，屬于實體審查問題，因此，本案對此問題不作理涉，待吳惠明等人的起訴符合我國《公司法》第一百五十二條規定的提起股東代位訴訟的法定條件時再作審查。

綜上，吳惠明等人的上訴請求不能成立，原審裁定正確，應予維持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十四條的規定，裁定如下：

駁回上訴，維持原裁定。

本裁定為終審裁定。

                                               審  判  長  彭國順　

                                                  代理審判員  陸曉燕　

                                                  代理審判員  龔　甜　

                                                 二O一一年一月十四日

                                                 書  記  員  張一華