上訴人（一審原告）林傳，男，漢族。

委托代理人高國平，福建萬得律師事務所律師。

被上訴人（一審被告）鄭福生，男，漢族。

被上訴人（一審被告）游昌貴，男，漢族。

被上訴人（一審被告）金建明，男，漢族。

被上訴人（一審被告）福州市鼓樓區(qū)益爾電器設備有限公司，住所地福建省福州市鼓樓區(qū)華大街道融僑路51號思兒亭新村住宅樓303單元。

法定代表人姜燕芳。

四位被上訴人的委托代理人吳慶祥，福州義信法律事務所法律工作者。

上訴人林傳因與被上訴人鄭福生、被上訴人游昌貴、被上訴人金建明、被上訴人福州市鼓樓區(qū)益爾電器設備有限公司（以下簡稱“益爾公司”）公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛一案，不服福州市晉安區(qū)人民法院（2009）晉民初字第1528號民事裁定，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。

一審法院認為，林傳向本院提起訴訟，主張鄭福生、游昌貴、金建明、益爾公司侵犯福州裕豐隆農業(yè)開發(fā)有限公司（以下簡稱“裕豐隆公司”）及公司其他股東的合法權益，請求判令益爾公司立即返還裕豐隆公司人民幣119000元，鄭福生、游昌貴、金建明承擔連帶償還責任。林傳的上述主張和請求，實際上是其作為裕豐隆公司的股東，行使股東訴訟代表權，以其名義向法院提起股東代表訴訟。根據《中華人民共和國公司法》第一百五十二條關于“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，股東具備了提起代表訴訟的原告資格，并不等于股東在公司遭受不正當行為損害時可徑行代表公司提起訴訟。股東提起代表訴訟的前提條件是公司拒絕或怠于由自己直接向實施不正當行為的當事人提起訴訟，股東未征求公司是否就該行為提起訴訟的意思前，不應該也不可能提起代表訴訟。只有在股東請求監(jiān)事會、董事會等采取必要措施行使公司的訴訟請求，而公司明確拒絕股東請求或者對股東請求置之不理時，股東才能向法院提起代表訴訟。但本案一審原告林傳是裕豐隆公司的法定代表人，其應具備以裕豐隆公司名義提起訴訟的條件，其在沒有提供任何證據證明其不具備以裕豐隆公司名義提起訴訟的條件的情況下直接以股東名義提起股東代表訴訟，缺乏事實及法律依據，應予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百零八條之規(guī)定，裁定：駁回林傳的起訴。

上訴人林傳上訴稱：1、本案一審法庭調查時，四被上訴人均承認裕豐隆公司與益爾公司之間不存在任何業(yè)務關系，訟爭款項的轉賬與公司的業(yè)務無關。被上訴人鄭福生、游昌貴、金建明利用職務上的便利，相互串通勾結，非法將公司資金挪用，其行為性質上與“執(zhí)行公司職務”有本質區(qū)別。《公司法》第一百五十二條的適用前提是董事、高級管理人員有該法第一百五十條規(guī)定的情形，而該法第一百五十條規(guī)定的是董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，故本案不適用第一百五十二條的規(guī)定。2、本案訟爭雙方當事人在裕豐隆公司的特殊身份，亦決定本案不適用《公司法》第一百五十二條之規(guī)定來排除上訴人的起訴權。裕豐隆公司監(jiān)事為鄭福生，而鄭福生正是本案的一審被告，在此情形下，上訴人依法無法要求監(jiān)事代表其起訴監(jiān)事。上訴人在公司的身份既是股東，又是執(zhí)行董事，上訴人在起訴書中已表明其為裕豐隆公司執(zhí)行董事，上訴人是以股東、公司執(zhí)行董事雙重身份提起訴訟的。如果一審法院認為只能以選擇一種身份起訴時，應對此依法“釋明”。3、本案為公司的賬戶資金被非法轉移，如不立即起訴，則被轉移的資金將會被再轉移或私分或藏匿，本案屬于《公司法》第一百五十二條第二款規(guī)定的情況緊急，不立即起訴將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形，故上訴人有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。4、根據《公司法》第一百五十三條關于“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，上訴人亦有起訴權。

上訴人林傳上訴請求：撤銷一審裁定，指令一審法院對上訴人的一審訴訟請求依法進行審理與判決。

被上訴人鄭福生、游昌貴、金建明、益爾公司辯稱：1、金建明原是裕豐隆公司的股東，其于2009年1月19日與上訴人簽訂一份《轉讓協(xié)議書》，將其在裕豐隆公司所持有的15%股權（價值人民幣150000）全部轉讓給上訴人。2009年2月26日金建明與姜燕芳兩人合伙成立了以姜燕芳為法人的益爾公司，同時金建明為益爾公司的股東之一。裕豐隆公司銀行賬戶內的119000元資金轉入益爾公司的事實是：上訴人欲支付款項給金建明，因金建明是益爾公司的股東，故讓上訴人將該款項轉入益爾公司，該金額是上訴人向金建明支付股權轉讓費中的一部分。且該轉賬支票中有上訴人的簽名蓋章，同意將該款項轉入益爾公司，故不存在被上訴人串通損害公司利益的問題。2、一審事實清楚、適用法律正確。

本院經審查認為：由林傳訴稱同為裕豐隆公司股東的鄭福生、游昌貴、金建明損害裕豐隆公司利益的事實以及要求判令益爾公司返還訟爭款項給裕豐隆公司的訴訟請求可知，本案系林傳作為裕豐隆公司的股東，為了裕豐隆公司的利益以自己的名義提起的訴訟利益歸屬裕豐隆公司的股東代表訴訟，其法律依據為《公司法》第一百五十二條，與該法第一百五十三條規(guī)定的董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東為了自己的利益以自己的名義向法院提起的訴訟利益歸屬股東而非公司的股東直接訴訟不同，上訴人林傳關于本案不適用《公司法》第一百五十二條而應適用該法第一百五十三條的上訴理由系對法律的曲解，混淆了股東代表訴訟與股東直接訴訟兩種制度，本院不予采納。林傳雖系裕豐隆公司的執(zhí)行董事，但其系以個人名義提起本案訴訟，而《公司法》第一百五十二條有關股東書面請求執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟的前置程序的規(guī)定中執(zhí)行董事是作為與董事會相同地位的公司機關依法履職以公司名義提起訴訟，故上訴人林傳關于其以執(zhí)行董事身份亦有權提起本案訴訟的上訴理由不能成立。《公司法》第一百五十二條并未限定有限責任公司股東提起股東代表訴訟的資格條件，即有限責任公司的股東無論持股多少抑或在公司中擔任何職務，均有權提起股東代表訴訟。同時，該條規(guī)定了股東提起股東代表訴訟應先向公司機關提出書面請求的前置程序，以充分尊重股東代表訴訟的訴權的實際享有者——有獨立法律人格的公司的自由意志并防止少數(shù)股東濫用股東代表訴訟的權利損害公司利益的情形。本案中，一審原告林傳系裕豐隆公司的法定代表人及執(zhí)行董事，但并不持有裕豐隆公司的公章，雖然理論上其可基于上述身份以個人簽名代表裕豐隆公司作出以公司名義提起訴訟的意思表示，但鑒于裕豐隆公司工商登記資料載明的鄭福生、游昌貴、金建明所持股份比例總和達55%的事實以及三人在本案中就訟爭款項所作的與林傳訴稱截然相反的否定抗辯，裕豐隆公司股東會這一公司最高決策機關就公司是否提起訴訟的事項進行決議的結論是顯而易見的，林傳的法定代表人及執(zhí)行董事的身份亦是隨時可被股東會決議撤銷的，故為避免訟累，有效保護裕豐隆公司的合法權益，林傳有權提起本案股東代表訴訟。另，上訴人林傳訴稱的裕豐隆公司的資金被轉移發(fā)生于林傳提起本案訴訟前，故本案不屬于情況緊急可排除股東代表訴訟法定前置程序的情形。

依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第187條的規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷福州市晉安區(qū)人民法院（2009）晉民初字第1528號民事裁定；

二、指令福州市晉安區(qū)人民法院對本案進行審理。

                                               審  判  長 　 林  玫

                                               審  判  員 　 孫  明

                                                 代理審判員　　王燕燕

                                                二○○九年十二月十七日

                                                 書  記  員 　 劉雪芳