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翁兆雄、陳小云損害公司利益責任糾紛二審民事判決書
時間：2019年08月20日 來源： 作者： 瀏覽次數：2603 收藏[0]福建省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2017）閩民終660號
上訴人（原審被告）：翁兆雄，男，1956年3月28日出生，漢族，住福建省福州市鼓樓區。
委托訴訟代理人：林濤，福建求實律師事務所律師。
委托訴訟代理人：周訓松，北京市盈科（福州）律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：陳小云，男，1965年2月24日出生，漢族，住福州市倉山區。
委托訴訟代理人：林琰，福建海山律師事務所律師。
委托訴訟代理人：陳少涌，福建海山律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：萬國強，男，1950年9月8日出生，漢族，住福建省福州市倉山區。
委托訴訟代理人：陳少涌，福建海山律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：莫明樂，男，1955年10月13日出生，漢族，住福建省福清市。
委托訴訟代理人：陳少涌，福建海山律師事務所律師。
原審第三人：福建八建建筑工程有限公司，住所地福建省福州市西環北路418號。
法定代表人：翁兆雄，董事長。
委托訴訟代理人：陳華，北京市盈科（福州）律師事務所律師。
委托訴訟代理人：吳啊歆，北京市盈科（福州）律師事務所律師。
上訴人翁兆雄因與被上訴人陳小云、萬國強、莫明樂及原審第三人福建八建建筑工程有限公司（以下簡稱八建公司）損害公司利益責任糾紛一案，不服福建省福州市中級人民法院（2015）榕民初字第2062號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月29日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行審理。上訴人翁兆雄及其委托訴訟代理人林濤，被上訴人陳小云及其委托訴訟代理人林琰，被上訴人莫明樂以及原審被告八建公司的委托訴訟代理人陳華到庭參加訴訟。被上訴人萬國強經本院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
翁兆雄上訴請求：1、請求依法撤銷原審判決，改判駁回陳小云、莫明樂、萬國強的訴訟請求；2、請求判令由陳小云、莫明樂、萬國強承擔本案一、二審訴訟費。事實和理由：一、一審法院程序違法。（一）陳小云等一審中提交的《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》肉眼可辨是先蓋章后套打，翁兆雄對該證據真實性提出質疑并申請對該證據中的公章及文字形成時間進行司法鑒定。但一審法院在該證據存在重大疑點及福建澄源司法鑒定所已對同一份《用印登記簿》作出了司法鑒定的情況下，以其他兩個司法鑒定機構無法作出鑒定為由，未準許翁兆雄的申請，剝奪了翁兆雄的訴訟權利，程序嚴重違法。請求二審法院準予對《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》中印章與文字形成順序以及《用印登記簿》中“關于工程管理費及稅費收取的規定”與“福州城門項目管樁”文字是否同一時間形成進行鑒定。陳小云等應對其偽造證據的行為承擔法律責任。（二）陳小云等是根據《中華人民共和國公司法》第一百五十二條“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”的規定提起本案訴訟，即提起的是損害股東利益責任糾紛。而一審判決認定翁兆雄違反了《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》中股東對八建公司的承諾，應按該標準繳納管理費。前述認定的實質是認為本案是違約之訴而非損害賠償之訴，但未依法釋明陳小云等變更訴訟請求，程序違法。另外，一審判決援引的《中華人民共和國公司法》第一百五十一條對應的是損害公司利益責任糾紛，變更了陳小云等主張的法律關系性質。在一審法院未依法告知陳小云變更訴訟請求的情況下就作出判決，判非所訴，嚴重違反法定程序。二、一審法院認定事實錯誤。（一）一審法院認定八建公司制定了《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》，認定事實錯誤。1.八建公司從未出臺過前述文件。翁兆雄作為八建公司的董事長及法定代表人，從不知道八建公司曾出臺過該文件，八建公司的董事會、股東會也未作出過相應決議。該文件是陳小云等偽造。2.從《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》的行文規范看，不符合八建公司出臺正式文件的慣例。八建公司出臺的正式文件，均有正式文件編號，而該規定卻沒有任何編號。八建公司在一審訴訟中也明確表示，并未出臺過該規定。3.肉眼即可看出，《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》屬于先蓋有印章而后打印“福建八建建筑工程有限公司”，但一審法院卻未準予翁兆雄的鑒定申請，導致事實認定不清。4.從《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》的內容來看，該規定是經八建公司董事會研究決定作出，但八建公司董事會從未開會研究并作出過該規定。陳小云等并未提交證明八建公司曾有召開相應董事會并作出決議的證據。5.翁兆雄一審中提交的陳小云等于2012年9月6日致翁兆雄的信件中明確湖南省常德市沅西江大橋管理費為1.5%，與《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》內容不符，說明八建公司并沒有該規定。6.《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》第三條規定“各項目部（含公司股東自稱承諾施工的項目工程）如有經公司或董事會批準的收費標準，按批準的執行收取，未經公司或董事會批準的一律按公司規定收取管理費及稅費。”即便翁兆雄有個人承包施工，也并未自己承諾適用該規定，故不能適用該規定計算管理費。（二）一審法院認定翁兆雄承包的閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段應按工程造價的3%繳納管理費用，是錯誤的。翁兆雄是依據八建公司的相關規定承包該工程項目，為此翁兆雄與八建公司于2010年簽訂了《工程項目內部承包合同》，根據該合同第二條“乙方承包采用施工成本包干、自負盈虧組織施工之方式，……。成本費用包干是根據審定后的工程決算，以工程總價為基數，按98.8%作為施工成本費用包干使用……。”以及翁兆雄向八建公司出具的《承諾書》中載明的內容，翁兆雄僅需向八建公司繳納工程決算價款1.2%的管理費，并非一審判決認定的3%，且該項工程并未決算，尚無法結算管理費用。另外，根據2016年1月5日一審庭審筆錄的記載，八建公司提交了2012年7月16日董事會會議決議，證實前述工程的工程管理費是1.2%，各方當事人對此證據真實性亦無異議，一審判決未予采信，存在錯誤。（三）一審法院認定湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目3標段及海華世家工程是翁兆雄個人承包，認定事實錯誤。前述兩個項目實際均為八建公司廣東分公司承包，應以八建公司廣東分公司繳費標準計算承包管理費。具體理由是：1.該兩項工程項目均是翁兆雄承包的八建公司廣東分公司承建，并非翁兆雄個人承包。翁兆雄于2010年1月25日經董事會同意，承包八建公司廣東分公司，并委派親屬翁昕經營，并由翁昕與八建公司于2010年3月4日簽訂《分公司承包管理協議書》。該協議書第三條第3項中約定“若有條件，乙方可在甲方的同意和協調下，跨地區承攬單項工程任務”，即翁兆雄承包的八建公司廣東分公司是可以跨地區承攬工程的。2.翁兆雄向八建公司出具《承諾函》，承諾該兩項工程項目所涉的經濟和法律責任均由翁兆雄承擔，是因為八建公司廣東分公司是由翁兆雄承包并交由親屬翁昕管理，八建公司廣東分公司的責任也應由翁兆雄承擔。并不能據此認定前述兩項工程不是八建公司廣東分公司承包。3.海華世家項目是采取議標方式進行，并不是以八建公司名義投標并中標，故并不存在由翁兆雄承包的情況。同時，八建公司廣東分公司在承接海華世家項目前，已經向八建公司申請，八建公司在合同評審時，也是表示同意的。4.八建公司廣東分公司在參與湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目3標段投標前，已經向八建公司申請，八建公司表示同意。故在與業主單位簽訂《施工承包合同》時，均是由翁昕代表八建公司廣東分公司簽字，并不存在由翁兆雄個人承包的問題。5.湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目3標段及海華世家工程的所有工程款往來，均通過八建公司廣東分公司，也能證明該兩項工程是由八建公司廣東分公司承建。三、一審判決適用法律錯誤。《中華人民共和國公司法》第一百五十一條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規定的情形的……”第一百四十九條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”從前述兩條規定可判斷，符合《中華人民共和國公司法》第一百四十九條的規定是適用《中華人民共和國公司法》第一百五十一條的前提條件。但本案中，翁兆雄是個人承包施工，并不是履行職務行為；翁兆雄的行為也并未違反法律、行政法規或者公司章程的規定，《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》并不屬于法律、行政法規或公司章程的范圍。此外，翁兆雄的行為也并未造成公司損失。故一審法院援引《中華人民共和國公司法》第一百五十一條的規定作出判決，適用法律錯誤。
陳小云辯稱，一、《關于工程項目及稅費收取的規定》可以作為本案的定案依據，翁兆雄申請鑒定的事項對證明待證事實并無意義，一審法院程序合法。關于《關于工程項目及稅費收取的規定》是否合法有效，能否作為本案的定案依據問題，本院的（2017）閩民終340號的生效民事判決中已經作了詳細的論述，確認《關于工程項目及稅費收取的規定》合法有效，可以作為定案依據。因此，翁兆雄該上訴理由于法無據。二、原審認定事實清晰，適用法律正確。《關于工程項目及稅費收取的規定》中明確載明，未經公司或董事會批準的一律按公司規定收取管理費及稅費。翁兆雄所承建的閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程、湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目3標段及海華世家工程均未經公司或董事會批準，翁兆雄應按照該規定的標準支付管理費。翁兆雄主張閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程僅能按1.2%的標準計取管理費，系翁兆雄利用搶奪的公章自行編造，在公司或董事會沒有另行批準收費標準情況下，其應按規定的3%標準向公司支付管理費。至于是否進行決算，應由翁兆雄對此承擔舉證責任，一審法院根據翁兆雄及八建公司在訴訟中的抗辯，認定翁兆雄有逃避向八建公司繳納訟爭工程管理費之嫌完全正確。根據翁兆雄所出具的《承諾書》，承諾上述的三個工程所涉及的經濟及法律責任均由其個人承擔，且八建公司的2011年、2012年年報亦未載明上述三個工程屬于八建公司直屬項目。因此，一審法院認定上述三個項目均由翁兆雄個人承包完全正確，翁兆雄提供的申請報告等證據完全是事后編造，沒有經過董事會同意，對公司沒有約束力。綜上所述，翁兆雄上訴無理無據，請求駁回上訴，維持原判。
莫明樂同意陳小云的答辯意見；萬國強未作答辯。
八建公司同意翁兆雄的上訴意見。
陳小云、萬國強、莫明樂向一審法院起訴請求：1.翁兆雄賠償八建公司損失合計1065萬元（具體金額以審計報告為準）及自起訴之日起按同期同類貸款利率計算至實際付清賠償款之日止的利息；2.翁兆雄承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實，八建公司成立于2007年11月19日，公司現股東為翁兆雄(持股51%)、陳小云(持股20%)、莫明樂(持股9%)、萬國強(持股20%)。翁兆雄系八建公司董事長兼法定代表人，陳小云、萬國強任八建公司董事。八建公司另設監事一名，由案外人林國春擔任。
2010年7月26日，八建公司與案外人閩侯縣市政工程管理處簽訂《合同協議書》，約定閩侯縣市政工程管理處將閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段將由八建公司承包，合同價款為34662361元。2010年7月8日，翁兆雄向八建公司出具《承諾函》，承諾公司于2010年6月22日中標的閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程項目所需資金及費用由其個人負責承擔與支付，并承擔該工程施工的一切經濟和法律責任。
2011年1月11日，八建公司與案外人中冶南方工程技術有限公司簽訂《施工承包合同》，約定發包人中冶南方工程技術有限公司將湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目3標段工程交由八建公司承包，工程價款62176909元。同日，翁兆雄向八建公司出具《承諾函》，承諾八建公司于2010年12月24日中標的常德市沅江西大橋（BT）項目3標段工程項目所需資金及費用由其個人負責承擔與支付，并承擔該工程施工的一切經濟和法律責任。
2011年8月29日，案外人東莞生態園管理委員會將工程項目生態園行政文化島次干道路網內部道路工程對外進行招投標，八建公司中標該工程，中標值為49692509.71元。
2011年11月18日，八建公司與發包人福建海華房地產開發有限公司簽訂《建設工程施工合同》，約定發包人將位于福建省福清市項目名稱為“海華世家”的工程交由八建公司承包，合同價款暫定為39680萬元。2012年3月26日，翁兆雄向八建公司出具《承諾函》，確認“海華世家”由其負責承建，工程在施工過程中若有產生農民工工資和材料款欠款問題及質量、安全等一切經濟和法律糾紛，由其本人承擔經濟和法律責任。
一審法院另查明：一、2008年11月10日，八建公司出臺《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》，確定公司管理費收取標準為：1.市政工程收取管理費為工程總造價的3.5%；2.公路工程收取管理費為工程總造價的3%；3.房建工程收取管理費為工程總造價的1.5%。同時規定各項目部（含公司股東自行承諾施工的項目工程）如有經公司或董事會批準的收費標準，按批準的執行收取，未經公司或董事會批準的一律按公司規定收取管理費及稅費。二、2010年1月25日，陳小云、萬國強及翁兆雄召開董事會，同意由翁兆雄承包廣東市場的經營，并派其親屬進駐廣東開發市場。承包期三年，承包費用按照八建公司四川分公司的標準執行，并參考四川分公司的承包條款結合廣東省實際情況簽訂內部承包協議。2010年3月4日八建公司與翁昕簽訂《分公司承包管理協議書》，約定八建公司同意翁昕設立八建公司廣東分公司，負責廣東地區的工程項目，承包期限三年，合同期滿后翁昕有優先承包權；管理費按年度計算，第一年交30萬元，第二年交33萬元，第三年交36萬元等內容。三、八建公司2010年2月5日《董事會會議紀要》第二點載明：“福州海峽會展中心項目由股東翁兆雄會同其同學莫明樂共同出資組織如今投標，根據股東內部收費的初步規約并考慮其花費較大，公司在向該項目收取3.5%的總費用中，按公司2%，該項目組織者1.5%的分配比例實施。”一審庭審中，陳小云、萬國強、莫明樂認為海峽會展中心項目收取3.5%的管理費，與《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》中“市政工程收取管理費為工程總造價的3.5%”的規定一致，該“初步規約”即指《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》。而翁兆雄認為“初步規約”是指各股東此前對管理費所達成的口頭約定，即市政工程按1.2%收取管理費，其它工程按1%收取。由于海峽會展中心項目系由翁兆雄與外部人員莫明樂承包，因此管理費收取比例提高到3.5%。四、陳小云等以翁兆雄未向八建公司繳交本案所涉訟爭工程管理費、損害八建公司利益為由，向八建公司監事林國春發函要求其對翁兆雄提起訴訟，監事林國春于2014年8月1日收到該書面函。陳小云等于2014年9月5日提起本案訴訟。
一審的爭議焦點：1.陳小云等提起本案訴訟程序是否合法；2.訟爭四個工程是否由翁兆雄承包；3.八建公司是否出臺過《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》，翁兆雄應否向公司繳交管理費以及按何標準繳交。
一、關于程序問題。一審法院認為，根據八建公司《內資企業登記情況表》的記載，林國春至今仍擔任八建公司監事一職。陳小云等以翁兆雄未按規定繳交訟爭工程管理費、損害公司利益為由，已先行發函要求監事林國春對翁兆雄提起訴訟，并在監事林國春收到陳小云等書面函起三十日內未提起訴訟的情形下，陳小云等徑行以自己名義提起本案訴訟，符合《中華人民共和國公司法》第一百五十一條第二款關于“監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”的規定，故陳小云等提起本案訴訟程序合法。
二、關于訟爭四個工程是否由翁兆雄個人承包的問題。一審法院認為，翁兆雄于2010年1月11日、2010年7月8日、2012年3月26日出具《承諾書》，承諾湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目3標段、閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程、海華世家工程所涉的經濟及法律責任均由其個人承擔。而且，八建公司2011年、2012年年報亦載明上述三工程屬于八建公司直屬項目，故對陳小云等關于上述三項目系由翁兆雄個人承包的主張予以支持，對翁兆雄關于上述三項目系由八建公司廣東分公司承包的抗辯不予采納。另對于東莞生態園行政文化島次干道路網內部道路工程，陳小云等主張該工程亦由翁兆雄個人承包，但未能提交證據證明，而且八建公司2011年、2012年年報均載明該工程屬于八建公司廣東分公司項目，故對陳小云等的該主張不予支持。
三、關于翁兆雄應否向八建公司繳納管理費以及按何標準繳納的問題。一審法院認為，雙方對于八建公司是否出臺過《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》產生爭議。對此問題，首先，陳小云等提交的《用印登記簿》表明《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》上的八建公司印章系征得公司法定代表人翁兆雄的同意而加蓋。雖然《用印登記簿》中《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》與《福州城門項目管樁結算清單》記載于同一框內，且無經辦人簽字，但綜觀整個《用印登記簿》，將多份文件登記于同一框內且無經辦人簽字的并非僅此一例，因此不能僅以兩份文件登記于同一框內就推定《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》系陳小云等事后添加，故對翁兆雄關于《用印登記簿》系由陳小云等變造、偽造的抗辯不予采信。其次，八建公司出臺相關規定收取管理費，符合建筑行業的通行做法。再次，從八建公司2010年2月5日《董事會會議紀要》第二點關于“福州海峽會展中心項目由股東翁兆雄會同其同學莫明樂共同出資組織如今投標，根據股東內部收費的初步規約并考慮其花費較大，公司在向該項目收取3.5%的總費用中，按公司2%，該項目組織者1.5%的分配比例實施。”的記載可見，八建公司各股東已就管理費的收取達成了規約，且該海峽會展中心項目3.5%的收費標準與《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》中關于“市政工程收取管理費為工程總造價的3.5%”的規定一致，故該《董事會會議紀要》可進一步印證八建公司曾出臺過《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》。綜上所述，對翁兆雄關于八建公司未出臺過該規定的抗辯不予采信。根據《關于工程項目管理費及稅費收取的規定》第三條第1款關于“各項目部（含公司股東自行承諾施工的項目工程）如有經公司或董事會批準的收費標準，按批準的執行收取，未經公司或董事會批準的一律按公司規定收取管理費及稅費。”的規定，由翁兆雄個人承包的閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程、湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目3標段、“海華世家”三項工程，未見有經公司或董事會另行批準的收費標準，故翁兆雄應按公司規定依法向八建公司繳交該三項訟爭工程管理費。工程管理費的數額取決于訟爭工程實際造價，而翁兆雄對訟爭三項工程是否已完工及工程實際造價負有舉證責任，翁兆雄及八建公司在本案中的抗辯行為，使得陳小云等有理由相信翁兆雄有逃避向八建公司繳納訟爭工程管理費之嫌，翁兆雄行為損害了八建公司及其他股東的利益，故陳小云等主張先行按合同約定工程價款來收取管理費，應予以支持。訟爭工程經實際結算后，若存在管理費多收取的情形，翁兆雄可另行向八建公司主張返還。根據合同約定的工程價款，翁兆雄應向八建公司繳交的管理費具體為：閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程、湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目3標段工程均屬公路工程，應按工程總造價的3%收取管理費，即閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程管理費為34662361元×3%＝1039870.83元、常德市沅江西大橋（BT）項目3標段工程管理費為62176909元×3%＝1865307.27元；“海華世家”項目屬房建工程，應按工程總造價的1.5%收取管理費為39680萬元×1.5%＝5952000元。前述三項工程管理費總計為8857178.1元。陳小云等主張的逾期利息，因無合同約定，應不予支持。綜上，依照《中華人民共和國公司法》第一百五十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條的規定，判決：1、翁兆雄應于判決生效之日起十日內向八建公司繳交工程管理費8857178.1元；2、駁回陳小云、萬國強、莫明樂其他的訴訟請求。一審案件受理費85700元，由陳小云、萬國強、莫明樂負擔14569元，翁兆雄負擔71131元。
二審中，翁兆雄提出，一審法院錯誤認定《關于工程項目及稅費收取的規定》是由八建公司制定的事實，且遺漏認定2010年7月16日八建公司召開董事會并作出決議的事實。一審法院認定的其他事實，因當事人未提出異議，予以確認。
二審審理期間，翁兆雄向本院提交以下證據：
證據1、《董事會會議決議》一份，擬證明2010年7月16日八建公司董事會召開會議并決議。
證據2、八建公司廣東分公司出具的《證明》一份，擬證明常德市沅江西大橋項目和海華世家工程是八建公司廣東分公司施工的項目。
陳小云質證認為，對《董事會會議決議》的真實性無異議，但其效力及證明力由法院認定；八建公司廣東分公司出具的《證明》不能證明翁兆雄主張的待證事實，該分公司是由翁兆雄的兒子承包。
本院認為，翁兆雄二審中提交的《董事會會議決議》，八建公司已于一審庭審中提交，各方一審中對該證據的真實性均無異議，其真實性應予以確認。該證據可以證實，八建公司于2010年7月16日召開董事會并作出決議：“福州三環路東北段標段、三環路交通安全設施TW1.62標段、閩侯縣江濱路A標段工程由股東翁兆雄負責承包施工，并向公司上繳工程總造價1.2%的公司管理費，向稅務部門繳納應繳的稅收，其余工程款由翁兆雄負責經營支配。”翁兆雄、陳小云、萬國強在該決議上簽名確認。
二審查明，2012年9月6日，陳小云、萬國強、莫明樂三人共同致信翁兆雄，要求翁兆雄向八建公司繳交“湖南省常德市沅江西大橋（BT）項目私收管理費，按總造價5960萬元×1.5%=89.4萬元。”
本案二審的爭議焦點是：1.《關于工程項目及稅費收取的規定》能否由八建公司制定的問題；2.一審法院是否存在程序違法；3.翁兆雄是否向八建公司負有賠償責任及應賠償的數額。
一、關于《關于工程項目及稅費收取的規定》是否由八建公司制定的問題。
本院認為，翁兆雄提出該規定并非八建公司制定，但是本院發生法律效力的（2017）閩民終340號民事判決中已認定《關于工程項目及稅費收取的規定》屬八建公司出臺。依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十三條：“下列事實，當事人無須舉證證明：……（五）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；……。”的規定，因翁兆雄未提交相反證據推翻該事實，本院對該事實應予以確認。翁兆雄的該項上訴主張不能成立，不應予以采納。
二、關于一審法院是否存在程序違法的問題。
本院認為，翁兆雄提出一審法院未準予其對《關于工程項目及稅費收取的規定》是否屬先蓋章后套打進行鑒定的申請，程序違法。但是否先蓋章后套打的文件制作方式，并不足以否定《關于工程項目及稅費收取的規定》是八建公司出臺的事實，即該鑒定事項與待證事實之間并無必然聯系。故一審法院未予準許，程序并無不當。翁兆雄提出一審判決變更了陳小云等所訴的法律關系，屬判非所訴。但當事人所訴法律關系應當根據其訴訟請求和依據的事實理由綜合判斷。陳小云等起訴主張“翁兆雄作為公司高級管理人員違反誠實、善管義務，致使公司造成損失”，并請求判令翁兆雄向八建公司賠償相應損失。從該訴訟請求和依據的事實理由判斷，陳小云等訴訟主張的直接受益方是八建公司，即其提起的應是損害公司利益責任糾紛訴訟，而并非損害股東利益糾紛。至于陳小云等錯誤列舉法條，并不影響其所訴法律關系的認定。故一審法院未作釋明，程序并無不當。
三、關于翁兆雄是否應向八建公司承擔賠償損失的責任及應賠償的具體數額是多少的問題。
本院認為，首先，生效的最高人民法院作出的（2018）最高法民申291號民事裁定書中認定“翁兆雄作為八建公司董事長及法定代表人，應當遵守公司作出的《關于工程項目及稅費收取的規定》，維護公司利益，但其未按《關于工程項目及稅費收取的規定》要求積極履行職責，致使八建公司未收取案涉工程管理費，損害了八建公司的利益，原判決判令其承擔相應賠償責任，并無不妥。”由于該案是陳小云等要求翁兆雄向八建公司賠償其他工程項目管理費而提起的訴訟，與本案當事人相同、訴訟標的類似，故最高人民法院所作前述認定，對本案亦有拘束力，本院應予以遵從。其次，根據《中華人民共和國公司法》第一百四十七條第一款規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”和第一百四十八條規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（八）違反對公司忠實義務的其他行為。”翁兆雄作為八建公司的董事長及法定代表人，同時又承包八建公司的工程項目及八建公司廣東分公司的經營。故翁兆雄在代表八建公司處置與其個人的內部承包合同時，如未報請董事會批準，即屬于雙方代理的情形。從本案事實來看，翁兆雄明知案涉三個工程項目應按照《關于工程項目及稅費收取的規定》等公司規定收取管理費，卻至今仍對該部分管理費的收取持消極、否定態度，以維護其個人利益，明顯未盡忠實、勤勉義務，違反了《中華人民共和國公司法》第一百四十七條和第一百四十八條的規定，客觀上亦造成了該八建公司管理費至今未能收取的損害結果，應當向八建公司承擔損害賠償責任。
綜上，陳小云等實際享有提起股東代表之訴和提起損害責任賠償訴訟兩種權利，其選擇提起損害公司利益責任訴訟，要求翁兆雄向八建公司承擔賠償責任，有事實和法律依據。翁兆雄認為其無需向八建公司承擔賠償責任的上訴理由，不能成立，不予采納。
翁兆雄的應賠償損失的具體數額。如前所述，翁兆雄未盡忠實、勤勉義務，導致八建公司未能收取案涉三個工程項目的管理費，故翁兆雄應向八建公司賠償該工程管理費損失。對于一審法院認定的該三項工程項目應繳納的管理費，翁兆雄均提出了異議，本院分析如下：
1.關于閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程。翁兆雄提出，該項目的工程管理費應按工程造價的1.2%收取。因二審中查明，八建公司董事會于2010年7月16日作出決議，確定閩侯縣江濱路曇山至白頭道路工程A標段工程項目按1.2%的標準繳納工程管理費。根據《關于工程項目及稅費收取的規定》中“各項目部（含公司股東自行承諾施工的項目工程）如有經公司或董事會批準的收費標準，按批準的執行收取，未經公司或董事會批準的一律按公司規定收取管理費及稅費。”的規定，翁兆雄的該項上訴理由，可以成立。一審法院認定該工程項目應按照工程造價的3%收取管理費，確有錯誤，應予以糾正。翁兆雄還提出，該項目工程尚未結算，無法計算工程管理費。但對于該項目工程的造價，陳小云等已經提交了《合同協議書》等證據予以證明，完成了初步舉證責任，翁兆雄作為八建公司的法定代表人，其具備就上述工程的合同簽訂、合同價款即有無收取管理費等事實提供證據的能力，但至今仍未提供。故在此情形下，一審法院認定應以合同約定價款作為計算該項目工程管理費，并無不當。翁兆雄的該項上訴主張，不能成立。綜上，該項工程中八建公司可收取的工程管理費應為34662361元×1.2%=415948.33元。
2.關于海華世家項目工程。翁兆雄提出，海華世家項目是由八建公司廣東分公司承建，并非八建公司承建的工程。經查，該工程項目所涉施工合同是八建公司直接與業主單位簽訂，且八建公司2011年、2012年報表亦載明屬于八建公司直屬項目。翁兆雄雖提交的八建公司廣東分公司的《證明》及申請報告等證據，但八建公司廣東分公司是由翁兆雄承包，二者利益具有一致性，故八建公司廣東分公司自行出具的證明及翁兆雄單獨批準的報告，并不能證明前述工程項目是由八建公司廣東分公司承接的事實。至于具體施工任務是否由八建公司廣東分公司完成、工程款是否直接轉入八建公司廣東分公司賬戶，并不影響前述事實的認定。因此，翁兆雄該項上訴理由，沒有事實和法律依據，不能成立，應不予采納。一審法院認定該工程項目是八建公司承接，并按照《關于工程項目及稅費收取的規定》確定的標準，認定八建公司在該工程中應收取的管理費為5952000元，并無不當，應予確認。
3.關于常德市沅江西大橋（BT）項目3標段工程。翁兆雄亦提出，該項目是八建公司廣東分公司承建。其該項上訴理由不能成立，理由上文已作分析，不再贅述。但是，陳小云等在2012年9月6日致翁兆雄的信件中確認的1.5%的計費標準，低于《關于工程項目及稅費收取的規定》規定的標準，翁兆雄對此亦未提出異議，應視為八建公司董事會對該工程項目管理費計收標準的變更。故八建公司在該工程項目中應收取的管理費應為62176909元×1.5%=932653.64元。
綜上所述，翁兆雄應賠償八建公司的工程管理費數額應為415948.33元+5952000元+932653.64元=7300601.97元。一審判決認定事實錯誤，導致判決結果錯誤，本院予以糾正。翁兆雄的部分上訴請求成立，本院予以支持。一審法院所作其他認定，因各方沒有提起上訴，二審中不予審查。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項規定，判決如下：
一、撤銷福州市中級人民法院（2015）榕民初字第2062號民事判決；
二、翁兆雄應于本判決生效之日起10日內賠償福建八建建筑工程有限公司的損失7300601.97元；
三、駁回陳小云、萬國強、莫明樂的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費85700元，由陳小云、萬國強、莫明樂負擔26952.43元，由翁兆雄負擔58747.57元；二審案件受理費85700元，由陳小云、萬國強、莫明樂負擔26952.43元，由翁兆雄負擔58747.57元。
本判決為終審判決。
審 判 長 林 源
審 判 員 黃 挺
代理審判員 黃 曦
二〇一九年四月三十日
書 記 員 張秋梅