上訴人（原審原告）劉彬，男，1948年5月20日出生，漢族，北京萬朋物業管理有限公司總經理，住北京市朝陽區松榆北路7號院2樓1門601號。

委托代理人李軍，北京市慧海天合律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）李占軍，男，1962年1月20日出生，漢族，北京服茂祥投資咨詢有限公司法定代表人，住北京市海淀區蓮花池西路6號院2號樓1052號。

委托代理人李酉，北京市英島律師事務所律師。

原審第三人北京萬朋物業管理有限公司，住所地北京市懷柔區雁棲工業開發區五區58號。

法定代表人陳錫貴，執行董事。

委托代理人李長浩，北京市英島律師事務所律師。

上訴人劉彬因與被上訴人李占軍、原審第三人北京萬朋物業管理有限公司（以下簡稱萬朋公司）監事損害公司利益糾紛一案，不服北京市海淀區人民法院（2009）海民初字第13158號民事判決，向本院提起上訴。本院于2010年1月7日受理后，依法組成由法官李春華擔任審判長，法官楊釗、孫參政參加的合議庭進行了審理，本案現已審理終結。

劉彬在一審中起訴稱：2001年經中國國際貿易中心有限公司（以下簡稱國貿中心）批準，國貿行政部進行改制，以原行政部組成人員為班底組建成立萬朋公司。萬朋公司的經營范圍是職工餐飲、花卉租擺、院內綠化、除蟲滅蟑、冬季掃雪等工作。萬朋公司自成立后至今仍負責國貿中心的職工餐飲、花卉租擺、院內綠化、除蟲滅蟑、冬季掃雪等工作。劉彬系萬朋公司股東，占公司40%股份，同時也是萬朋公司總經理。李占軍任監事職務，兼任總經理助理職務，負責公司重要的管理工作，其工資待遇也是僅次于總經理。后李占軍于2008年11月13日個人出資100萬元注冊成立北京服茂祥投資咨詢有限公司（以下簡稱服茂祥公司），其公司性質為自然人獨資企業，李占軍系法定代表人。服茂祥公司的經營范圍也是物業管理、餐飲管理、園林綠化、租賃花卉害蟲防治等，該公司經營范圍明顯與萬朋公司重合，并且李占軍已經實施了一系列的侵犯萬朋公司利益的行為。劉彬認為李占軍憑借多年在萬朋公司任職的便利條件，掌握了萬朋公司許多的客戶資源、進貨渠道等一系列商業秘密。現其在未離開萬朋公司的情況下注冊成立服茂祥公司并經營與萬朋公司基本相同的業務，違反了法律規定的公司高級管理人員的忠誠義務和競業禁止義務。侵犯的不僅是萬朋公司及其股東的利益，更侵犯了幾十名改制員工的利益。故訴至法院，訴訟請求：1、請求判令李占軍立即停止實施侵害萬朋公司利益的行為；2、判令李占軍賠償損失1萬元。

李占軍在一審中答辯稱：李占軍負責萬朋公司花卉業務部門，雖然名義上是總經理助理，但并非法律上的高管概念。李占軍是公司監事，但是劉彬從來沒有讓李占軍行使過監事的權利，也沒有履行過監事的職責，所以不適用《公司法》第149條的相關規定。李占軍成立服茂祥公司后并沒有實際從事什么經營活動，沒有損害萬朋公司的行為。李占軍的勞動合同中也沒有關于競業禁止的約定。對劉彬的訴訟主體資格表示異議，劉彬并不是實際股東也不是職工持股人員，因為職工持股人員是當時改制分流與國貿解除勞動關系而拿到改制費的人員，劉彬是去年才在國貿辦理的退休手續，實際上是基于行政安排，代改制人員持股，本身并不是股東。

萬朋公司在一審中答辯稱：萬朋公司2001年注冊成立，當時注冊資本50萬元，全部由國貿中心實際出資，由劉彬及張彥飛代為持股。李占軍以前是萬朋的職工，但是在今年遞交了辭職報告，萬朋公司從國貿中心改制過來但是與國貿中心還是有聯系的，萬朋公司的主要業務都來自于國貿中心的支持。現在國貿中心也支持李占軍帶領員工自主創業，部分改制職工也愿意到服茂祥公司工作。萬朋公司現在經營狀態不好，餐廳飯菜質量不行，就餐員工存在很大問題，從國貿中心的角度不希望餐廳再由萬朋公司來作。

一審法院審理查明：萬朋公司成立于2001年2月9日，注冊資本50萬元。開業登記驗資報告書登記的股東張彥飛出資30萬元、劉彬出資20萬元。張彥飛任執行董事、劉彬任總經理、李占軍任監事。2007年7月4日，萬朋公司召開股東會，通過了更換執行董事的決議，由陳錫貴代替張彥飛擔任公司執行董事，并作為該公司法定代表人。萬朋公司經營范圍：接受委托從事物業管理；種植、銷售、租賃花卉；科技開發；病蟲害防治（涉及專項審批的項目除外）；限分支機構經營餐飲服務；銷售酒、飲料。庭審中，李占軍提交一份關于行政部改革的請示，簽報人為行政部總監劉文SU、副總監劉彬，審批人為國貿中心總經理助理李志群、張彥飛以及總經理卞功。內容為：根據“中心”領導決定，撤銷現行政部建制。行政部現有多數人員另行成立北京萬朋物業管理有限公司，萬朋公司是一個獨立的法人單位，和“中心”無隸屬關系。行政部負責的職工餐飲、花卉租擺、院內綠化、除蟲滅蟑、冬季掃雪工作，由“中心”綜合部同萬朋物業管理公司簽訂勞務合同解決。行政部負責這些工作的58名正式職工和65名臨時工，從4月1日起同國貿中心解除勞動合同關系，同萬朋公司簽訂新的勞動合同關系。“中心”將現有職工餐廳、加工間場地及花卉用品庫和所有附屬餐飲設備等無償交給萬朋公司使用。大的設備、設施的維修及更新由“中心”負擔，萬朋公司負責上述設備的正常維護保養，保證設備、設施正常運轉，如發生人為損毀負責賠償。“中心”順義倉庫由萬朋物業管理公司無償看管，防盜照明用電，實行定額基數包干，由母公司支付。土地為“中心”所有，由萬朋物管公司無償看管、使用。此土地和倉庫“中心”可隨時收回。為保證員工隊伍的穩定，考慮員工為國貿中心服務多年且大多數員工合同未到期，請“中心”比照運輸部給予改制員工一次性經濟補償。補償費用共約190萬元人民幣。改制后“中心”四個職工食堂餐費收取標準暫定為早餐4元、午12元、晚餐12元、夜餐6元，員工吃幾次收幾次錢，剩余退還職工。“中心”職工在四個職工餐廳就餐，但不得自帶飯在辦公室用餐，不得由其他餐飲部門送飯到工作崗位。臨時工餐費按就餐次數向有關部門收取，職工需要加班就餐，由各部門總監發給餐券。花卉租擺、綠化管理、除蟲滅蟑、清掃積雪工作按協議收費。原行政部同各有關部門簽訂的花卉租擺、綠化管理、除蟲滅蟑協議轉由萬朋物業管理公司執行。為避免短期經濟行為，建議“中心”和萬朋公司的服務合同每年簽訂一次。劉彬對上述請示報告的真實性不持異議，承認萬朋公司設立時其本人任國貿中心行政部副總監、張彥飛任國貿中心總經理助理，二人均未實際出資，而是委托代理公司辦理的登記注冊手續。萬朋公司設立后，始終使用國貿中心的資產進行經營。劉彬承認自己為全體改制職工代持股份，愿意在適當時機將股份分配給全體職工。另查，服茂祥公司成立于2008年11月13日，系李占軍個人出資100萬元成立的有限責任公司，法定代表人為李占軍。服茂祥公司的經營范圍為投資咨詢；經濟貿易咨詢；市場調查；企業策劃、設計；物業管理；餐飲管理；園林綠化服務；租賃花卉；害蟲防治服務；銷售文具用品、日用品、工藝品、花卉。庭審中，李占軍稱萬朋公司設立時其任國貿中心行政部開發經營部經理。萬朋公司設立后任萬朋公司監事，負責國貿中心的花卉租擺、園林綠化和病蟲害防治等業務。由于部分改制員工對總經理劉彬的經營方式有不同意見，并且工資水平較改制前有所下降，因此設立了服茂祥公司，萬朋公司部分職工跟隨其進入服茂祥公司任職，并將花卉租擺、園林綠化、病蟲害防治等業務從萬朋公司帶到了服茂祥公司。再查，提起本案訴訟前，劉彬曾向國貿中心黨委辦公室主任、國貿中心工會副主席、萬朋公司董事長陳錫貴遞交了要求起訴李占軍的書面通知，陳錫貴沒有給予明確答復。

上述事實有工商登記材料、關于行政部改革的請示及該院開庭筆錄在案佐證。

一審法院判決認定：劉彬以李占軍違反忠實義務同萬朋公司開展同業競爭，而萬朋公司董事長拒絕對其提起訴訟為由，以股東身份提起本案訴訟，要求李占軍停止侵害并賠償損失。根據庭審查明的事實，該院認為，萬朋公司較之一般意義上的有限責任公司有明顯的特殊性：萬朋公司自國貿中心行政部改制而來，職工為原國貿中心職工；萬朋公司工商登記的股東張彥飛、劉彬均未實際出資，公司經營資產全部由國貿中心無償提供；萬朋公司的法定代表人、董事長由國貿中心高級管理人員擔任；萬朋公司經營業務以服務國貿中心為主，國貿中心是其最大的客戶。萬朋公司的上述特點表現出該公司與國貿中心之間緊密而不可分割的關系，前者雖然在形式上獨立，但在資產來源、職工來源、業務來源和管理層等諸多方面受制于國貿中心，應能認定國貿中心為萬朋公司的實際控制人。劉彬所謂李占軍設立公司自營與萬朋公司相互競爭的業務是指李占軍將國貿中心原委托萬朋公司提供的服務業務帶到了服茂祥公司，從而與萬朋公司形成了同業競爭的關系。對此該院認為，萬朋公司與服茂祥公司競爭的并非是公開市場上的不特定客戶，而是特定客戶的特定業務，即國貿中心的花卉租擺、園林綠化和病蟲害防治業務。從國貿中心黨委辦公室主任、國貿中心工會副主席、萬朋公司董事長陳錫貴對本案訴訟的態度來看，國貿中心對服茂祥公司與萬朋公司在相關業務上的交叉是默許的。因此，與其說李占軍的服茂祥公司從事了與萬朋公司同類的經營，勿寧說國貿中心選擇將相關業務交給服茂祥公司承接，不再交給萬朋公司。這是國貿中心基于其多重利益衡量的自主安排，是對萬朋公司既往服務行為的一種回應，否則李占軍設立的服茂祥公司便根本沒有與萬朋公司開展競爭的可能性。故該院認為，李占軍并不存在公司法上監事侵害公司利益的行為，劉彬要求李占軍停止侵害、賠償損失的訴訟請求，缺乏事實依據，該院不予支持。綜上，該院依照《中華人民共和國公司法》第一百五十條，第一百五十二條第一款、第二款，第二百一十七條第（三）項之規定，裁定：駁回劉彬的訴訟請求。

劉彬不服一審法院上述民事判決，向本院提起上訴。其主要上訴理由是：一、原審法院認定事實不清，證據不足。萬朋公司成立時并未使用國貿中心的資金，使用國貿中心設備也是基于安置職工的原因，并非無償使用。萬朋公司是獨立法人單位，與國貿中心并無隸屬關系，一審法院認定國貿中心為萬朋公司的實際控制人屬于認定事實不清。此外，一審法院認為國貿中心默許服茂祥公司與萬朋公司在業務上存在交叉，也屬于認定事實不清。二、原審法院適用法律錯誤。李占軍任萬朋公司監事，且實施了與萬朋公司競爭的行為，屬于監事侵害公司利益的行為。一審法院認定李占軍并不存在公司法上侵害公司利益的行為，屬于適用法律不當。綜上，上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判李占軍停止事實侵害萬朋公司利益的行為，并賠償損失10 000元；2、一、二審訴訟費由李占軍承擔。

李占軍服從一審法院判決，其針對劉彬的上訴理由答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。

萬朋公司服從一審法院判決，其針對劉彬的上訴理由答辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，劉彬并未實際出資，其不具有訴訟主體資格。李占軍是萬朋公司監事，不屬于公司法規定的競業禁止范圍。不同意劉彬的上訴意見。

二審期間，劉彬向本院提交如下新證據：1、劃轉入資資金通知書、交存入資資金報告單及發票，證明萬朋公司成立時劉彬出資20萬元，并非國貿中心出資；2、張彥飛修改的請示報告，證明萬朋公司與國貿中心沒有隸屬關系；3、招標文件，證明無論哪家公司中標，國貿中心均提供餐廳設備，進而證明萬朋公司與國貿中心沒有隸屬關系；4、李占軍書寫的材料，證明李占軍對萬朋公司存在侵權行為；5、感謝信兩封，證明國貿中心對萬朋公司的服務是滿意的；6、萬朋公司員工保險登記表，證明萬朋公司與國貿中心沒有隸屬關系。李占軍對上述六份證據的真實性均認可，但對證明事項均不認可，并認為六份證據均不屬于二審新證據。萬朋公司的質證意見與李占軍的質證意見一致。本院認為，劉彬提交的上述六份證據，因與本案缺乏關聯性，本院不予采信。

二審期間，劉彬明確表示其起訴李占軍侵害萬朋公司利益的法律依據為《中華人民共和國公司法》第一百五十條。

本院經審理查明事實與一審法院查明的事實一致。

上述事實，有各方當事人陳述意見在案佐證。

本院認為：劉彬認為李占軍成立的服茂祥公司從事與萬朋公司相同的業務，違反《中華人民共和國公司法》第一百五十條的規定，構成對萬朋公司利益的損害。《中華人民共和國公司法》第一百五十條規定：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。結合上述法律規定分析，劉彬所稱李占軍侵害公司利益的行為，并不屬于李占軍所任公司監事的職務范圍，且劉彬所提舉的證據無法證明李占軍的行為違反法律、行政法規或者萬朋公司章程的規定，故劉彬的要求李占軍停止侵害、賠償損失的訴訟請求，于法無據，本院不予支持。此外，《中華人民共和國公司法》第一百四十九條第（五）款規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。而李占軍系萬朋公司的監事，不屬于公司的董事和高級管理人員，故其成立的服茂祥公司，雖然在經營范圍與萬朋公司存在交叉，但并不屬于《中華人民共和國公司法》第一百四十九條第（五）款規定的情形，故對于劉彬認為李占軍成立的服茂祥公司業務范圍與萬朋公司存在交叉，侵害萬朋公司權益的上訴理由，于法無據，本院亦不予支持。綜上，劉彬的上訴理由均不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費五十元，由劉彬負擔（于本判決生效之日起七日內交納）。

二審案件受理費五十元，由劉彬負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

                              審  判  長   李春華

                              代理審判員   楊  釗

                              代理審判員   孫參政

                            二○一○ 年 三 月 九 日

                              書  記  員   郭  巖