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孔德山、中泰證券股份有限公司融資融券交易糾紛、買賣合同糾紛二審民事判決書
時間：2020年04月14日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2075 收藏[0]山東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2016）魯民終1482號
上訴人（原審原告）：孔德山,男,1961年12月26日出生,漢族,住山東省曲阜市。
委托訴訟代理人：劉福東，山東創(chuàng)卓律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：孔海亮，山東創(chuàng)卓律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：中泰證券股份有限公司（原齊魯證券有限公司），住所地山東省濟(jì)南市市中區(qū)經(jīng)七路86號。
法定代表人：李瑋，董事長。
委托訴訟代理人：喻平保，山東鵬飛律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：樊德祥，山東鵬飛律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：中國工商銀行股份有限公司山東省分行，住所地山東省濟(jì)南市經(jīng)四路310號。
主要負(fù)責(zé)人：戴春林，行長。
委托訴訟代理人：安法棟，山東康橋律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳曉鵬，山東康橋律師事務(wù)所律師。
上訴人孔德山因與被上訴人中泰證券股份有限公司（以下簡稱中泰證券）、被上訴人中國工商銀行股份有限公司山東省分行（以下簡稱工行山東省分行）融資融券交易糾紛一案，不服山東省濟(jì)南市中級人民法院（2015）濟(jì)商初字第175號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭，開庭審理了本案。上訴人孔德山及其委托訴訟代理人劉福東、孔海亮，被上訴人中泰證券的委托訴訟代理人喻平保、樊德祥，被上訴人工行山東省分行的委托訴訟代理人安法棟到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人孔德山上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持上訴人的一審訴求；2.一審和二審訴訟費(fèi)由兩被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、我國對證券公司開展融資融券業(yè)務(wù)實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，證券公司或其分支機(jī)構(gòu)、證券營業(yè)部開展融資融券業(yè)務(wù)必須分別經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）批準(zhǔn)。本案被上訴人中泰證券無權(quán)批準(zhǔn)其分支機(jī)構(gòu)曲阜大同路證券營業(yè)部（以下簡稱曲阜營業(yè)部）開展融資融券業(yè)務(wù)，曲阜營業(yè)部在證監(jiān)會未批準(zhǔn)前不得開展融資融券業(yè)務(wù)。本案《融資融券合同》簽訂后，被上訴人中泰證券沒有以自己的名義在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)和被上訴人工行山東省分行開立相關(guān)賬戶，也沒有為上訴人開立實(shí)名信用證券賬戶、實(shí)名信用資金賬戶，而是由沒有融資融券經(jīng)營資格的曲阜營業(yè)部為上訴人開立實(shí)名信用證券賬戶，非法開展融資融券業(yè)務(wù)。且由于曲阜營業(yè)部未辦理相關(guān)手續(xù)，上訴人不能在上海和深圳證券交易所進(jìn)行融資融券交易。本案《融資融券合同》雖是上訴人與被上訴人中泰證券簽訂，但被上訴人中泰證券批準(zhǔn)其沒有融資融券經(jīng)營資格的分支機(jī)構(gòu)曲阜營業(yè)部為上訴人辦理融資融券業(yè)務(wù)，實(shí)為以合法形式掩蓋非法目的，違反法律行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。二、一審判決認(rèn)定“孔德山自認(rèn)《融資融券合同》簽訂后，其購買股票的資金系自中泰證券所借，第一次借款352萬元，該款存入了賬號53×××41的賬戶，其融資未受影響，買入股票亦由其本人通過通達(dá)信軟件進(jìn)行操作。孔德山主張2014年2月17日其證券交易無法正常操作，但未提交證據(jù)證實(shí)”錯誤。被上訴人中泰證券既沒有以自己的名義在商業(yè)銀行開立融資專用資金賬戶，也沒有為上訴人開立實(shí)名信用資金賬戶。此外，借被上訴人中泰證券資金的前提是上訴人先提交擔(dān)保品，而上訴人從未向被上訴人中泰證券提供擔(dān)保品，所以上訴人從未向借被上訴人中泰證券資金。三、一審判決認(rèn)定被上訴人工行山東省分行只對融資融券交易資金存管，而沒有監(jiān)督管理職責(zé)，是錯誤的，被上訴人工行山東省分行具有對被上訴人中泰證券分支機(jī)構(gòu)曲阜營業(yè)部開展融資融券經(jīng)營資格進(jìn)行審核職責(zé)，對其融資融券異常交易行為進(jìn)行報告的職責(zé)。被上訴人工行山東省分行對曲阜營業(yè)部非法經(jīng)營開展融資融券業(yè)務(wù)、違法劃轉(zhuǎn)上訴人資金，既未提示上訴人，亦未向證監(jiān)會報告，有明顯的主觀過錯。四、一審判決認(rèn)定“中泰證券及曲阜營業(yè)部未對孔德山進(jìn)行強(qiáng)制平倉，賣券還款屬于孔德山的自行操作行為”錯誤，“賣券還款”是被上訴人中泰證券及曲阜營業(yè)部強(qiáng)制平倉的措施之一。本案曲阜營業(yè)部以謀取非法利潤、強(qiáng)行占有上訴人財產(chǎn)為目的，對上訴人的證券以“賣券還款”的名義強(qiáng)制賣出，由此給上訴人造成的損失，被上訴人中泰證券應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。五、本案上訴人的通達(dá)信軟件即融資融券專用交易系統(tǒng)，能夠證明曲阜營業(yè)部非法經(jīng)營，其登陸不能，直接導(dǎo)致信用證券交易不能，曲阜營業(yè)部在上訴人證券賬戶上“賣券還款”實(shí)質(zhì)是證券欺詐。六、一審判決認(rèn)定的被上訴人中泰證券提交的明細(xì)數(shù)據(jù)表、盈虧及費(fèi)用支出等，不符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效。上訴人提交的2014年3月17日打印的證券交易對賬單是原始記錄，除“賣券還款”是被上訴人中泰證券分支機(jī)構(gòu)曲阜營業(yè)部偽造、虛假外，剩余的證券交易結(jié)果上訴人認(rèn)可。綜上，本案《融資融券合同》和《融資融券第三方存管三主主協(xié)議》（以下簡稱《第三方存管協(xié)議》）無效，被上訴人中泰證券和工行山東省分行應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
被上訴人中泰證券辯稱，一、《融資融券合同》的當(dāng)事方為被上訴人中泰證券與上訴人，而非被上訴人中泰證券下屬的曲阜業(yè)部，被上訴人中泰證券具有融資融券業(yè)務(wù)資格。二、上訴人在一審?fù)徶幸呀?jīng)明確認(rèn)可從被上訴人中泰證券融資進(jìn)行交易的事實(shí)。上訴人在一審?fù)徶幸呀?jīng)承認(rèn)其多次向被上訴人中泰證券進(jìn)行融資，被上訴人中泰證券已向其提供資金，也認(rèn)可其進(jìn)行買賣股票操作時未曾受到被上訴人中泰證券的任何干預(yù)。可見，被上訴人中泰證券已經(jīng)向上訴人提供了《融資融券合同》約定的服務(wù)。三、被上訴人中泰證券未對上訴人持有的股票進(jìn)行任何“強(qiáng)制平倉”操作。上訴人一審過程中提交的兩次訴狀先是主張股票無法正常交易，自有資金由被上訴人中泰證券據(jù)為己有，后又主張持有的股票被被上訴人中泰證券執(zhí)行“強(qiáng)制平倉”操作，但均未能提供任何證據(jù)。上訴人所產(chǎn)生的損失是由于其個人原因所導(dǎo)致。四、上訴人所持股票的“賣券還款”系其個人進(jìn)行的操作。上訴人主張所持股票被被上訴人中泰證券以“強(qiáng)制平倉”項(xiàng)下的“賣券還款”強(qiáng)行占有，但未提供證據(jù)予以證實(shí)，也與其在一審?fù)徶姓J(rèn)可的可以自行買賣其賬戶內(nèi)證券相矛盾。在《融資融券合同》履行過程中，被上訴人中泰證券從未對上訴人持有的股票進(jìn)行任何的強(qiáng)制平倉操作。而且被上訴人中泰證券已經(jīng)提供證據(jù)證實(shí)“賣券還款”屬于上訴人作為客戶自行操作的交易方式，被上訴人中泰證券及其工作人員并不能進(jìn)入其客戶交易端進(jìn)行該種交易。綜上，上訴人所訴與事實(shí)不符，被上訴人中泰證券的行為不存在任何違法，上訴人的損失是由于正常的股票交易風(fēng)險導(dǎo)致，與被上訴人中泰證券無關(guān)，請求駁回上訴人的上訴請求。
被上訴人工行山東省分行辯稱，一、上訴人以被上訴人中泰證券的分支機(jī)構(gòu)曲阜營業(yè)部沒有融資融券業(yè)務(wù)資格為由主張《融資融券合同》、《第三方存管協(xié)議》無效，與事實(shí)不符、于法律無據(jù)。被上訴人中泰證券于2010年11月23日取得融資融券業(yè)務(wù)資格，曲阜營業(yè)部于2011年3月8日經(jīng)被上訴人中泰證券批準(zhǔn)獲得融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)資格，上訴人與被上訴人中泰證券于2013年11月26日簽訂《融資融券合同》時，被上訴人中泰證券開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)，符合證券法相關(guān)規(guī)定。并且，與上訴人簽訂《融資融券合同》的相對方系被上訴人中泰證券而非曲阜營業(yè)部，簽訂《第三方存管協(xié)議》的相對方是被上訴人中泰證券和工行山東省分行而非曲阜營業(yè)部和中國工商銀行股份有限公司曲阜支行（以下簡稱曲阜支行）。二、上訴人以被上訴人中泰證券的分支機(jī)構(gòu)曲阜營業(yè)部沒有融資融券業(yè)務(wù)資格為由主張其沒有從被上訴人中泰證券融到資金，被上訴人中泰證券曲阜營業(yè)部控制其賬戶，導(dǎo)致其2014年2月17日無法正常賣出證券，造成其損失，要求賠償，與事實(shí)不符、于法律無據(jù)。一審已查明，《融資融券合同》、《第三方存管協(xié)議》簽訂后，上訴人于2013年12月4日起通過多筆操作融資買入標(biāo)的股票，并在2014年1月9日至3月12日期間及之后通過融資融券業(yè)務(wù)賣券還款，即在2014年2月17日前后上訴人均可通過融資融券業(yè)務(wù)正常買賣操作。并且，在一審?fù)徶校显V人當(dāng)庭自認(rèn)簽訂《融資融券合同》后，其購買股票的資金系自被上訴人中泰證券所借，其融資未受影響，買入的股票亦由其本人通過通達(dá)信軟件進(jìn)行操作。而其主張2014年2月17日當(dāng)天無法正常賣出證券，但未提交證據(jù)證實(shí)。同時，上訴人主張其持有的股票被強(qiáng)制平倉，亦未提交證據(jù)。因此，上訴人主張兩被上訴人的行為給其造成損失，兩被上訴人應(yīng)連帶賠償，無事實(shí)及法律依據(jù)。三、被上訴人工行山東省分行已履行了《第三方存管協(xié)議》的各項(xiàng)義務(wù)，不存在任何違約行為。本案被上訴人工行山東省分行所提供的服務(wù)范疇僅限于第三方存管業(yè)務(wù)，被上訴人工行山東省分行已經(jīng)履行了作為第三方存管銀行的各項(xiàng)義務(wù)，已經(jīng)為上訴人開立了實(shí)名信用資金賬戶，上訴人的實(shí)名信用資金賬戶已在辦理銀證轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)過程中自動開立。通過一審各方的證據(jù)及上訴人一審當(dāng)庭陳述，本案上訴人能夠正常辦理銀證轉(zhuǎn)賬交易，被上訴人工行山東省分行該筆證券公司客戶交易結(jié)算資金第三方存管業(yè)務(wù)開通，運(yùn)行正常，沒有影響上訴人交易資金的正常使用。四、上訴人要求被上訴人工行山東省分行賠償損失、返還證券投資資金的請求無事實(shí)及法律依據(jù)。通過一審各方的證據(jù)及上訴人一審當(dāng)庭陳述，上訴人可以通過融資融券業(yè)務(wù)進(jìn)行正常的買賣操作。上訴人所謂的“損失”是其進(jìn)行融資融券等證券交易的正常風(fēng)險，因其個人操作產(chǎn)生，本案兩被上訴人均不存在過錯，亦無任何責(zé)任，更沒有非法占有其財產(chǎn)。再者，本案上訴人主張其損失是在融資融券交易過程中產(chǎn)生，本案與上訴人開展融資融券業(yè)務(wù)的是被上訴人中泰證券，其保證金等相關(guān)資金也是存放至被上訴人中泰證券賬戶，其之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與作為第三方存管銀行的被上訴人工行山東省分行無關(guān)。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)當(dāng)駁回上訴，維持原判。
孔德山向一審法院起訴請求：1.孔德山與中泰證券、工行山東省分行之間的《融資融券合同》及《第三方存管協(xié)議》無效；2.中泰證券賠償下列經(jīng)濟(jì)損失：股票東吳證券929700股、太平洋證券1166268股，以本案一審第一次通知開庭時間2015年5月11日（周一）證券交易日的收盤價為基準(zhǔn)扣減買入價確定中泰證券給孔德山造成的損失并予以賠償，合計33944261.8元；3.中泰證券、工行山東省分行連帶返還證券投資資金834892.3元及自2014年2月17日至裁判之日止按同期銀行貸款利率計算的滯納金；4.由中泰證券承擔(dān)孔德山聘請律師的服務(wù)費(fèi)12萬元及公證費(fèi)500元；5.訴訟費(fèi)用由中泰證券、工行山東省分行承擔(dān)。訴訟中，孔德山增加訴訟請求：工行山東省分行對上述第二項(xiàng)訴訟請求中泰證券應(yīng)賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：一、2013年11月21日，齊魯證券有限公司（以下簡稱齊魯證券）向孔德山出具《融資融券交易風(fēng)險揭示書》，載明：1.融資融券交易具有證券類產(chǎn)品普通交易所具備的政策風(fēng)險、市場風(fēng)險、違約風(fēng)險、證券公司業(yè)務(wù)資格合法性風(fēng)險、系統(tǒng)風(fēng)險等各種風(fēng)險。2.投資者在從事融資融券交易前，必須了解擬開戶證券公司及證券營業(yè)部是否具有開展融資融券業(yè)務(wù)的相關(guān)業(yè)務(wù)資格。3.在公示融資融券交易期間，如果投資者不能按照約定期限清償債務(wù)，或上市證券價格波動導(dǎo)致?lián)Ｎ飪r值與其融資融券債務(wù)之間的比例低于維持擔(dān)保比例，且不能按照約定的時間、數(shù)量追加擔(dān)保物時，將面臨擔(dān)保物被證券公司強(qiáng)制平倉的風(fēng)險。4.在從事融資融券交易期間，如果投資者的信用資質(zhì)狀況發(fā)生變化，證券公司會相應(yīng)降低對投資者的授信額度，或者證券公司提高相關(guān)警戒指標(biāo)、平倉指標(biāo)所產(chǎn)生的風(fēng)險，可能會給投資者造成經(jīng)濟(jì)損失。本風(fēng)險揭示書的風(fēng)險揭示事項(xiàng)僅為列舉性質(zhì)，未能詳盡列明融資融券交易的所有風(fēng)險和可能影響上市證券價格的所有因素。投資者在參與融資融券交易前應(yīng)認(rèn)真閱讀相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則及《融資融券合同》條款，并對融資融券交易所特有的規(guī)則必須有所了解和掌握，并確信自己已做好足夠的風(fēng)險評估與財務(wù)安排，避免因參與融資融券交易而遭受難以承受的損失。該風(fēng)險揭示書還列舉了其他風(fēng)險提示。孔德山在落款處簽名。
二、2013年11月26日，孔德山（甲方）與齊魯證券（乙方）簽訂《融資融券合同》，由齊魯證券為孔德山提供融資融券業(yè)務(wù)。合同載明：融資融券業(yè)務(wù)指乙方向客戶出借資金供其買入上市證券或者出借上市證券供其賣出，并收取擔(dān)保物的經(jīng)營活動。融資融券交易指在融資融券業(yè)務(wù)中，甲方通過信用賬戶和預(yù)先設(shè)定的密碼或其他身份識別方式進(jìn)入乙方交易系統(tǒng)進(jìn)行的融資交易或融券交易，交易記錄以數(shù)據(jù)電文的形式保存，每發(fā)起一筆融資或融券交易視為生成一筆融資或融券合約。信用資金賬戶是甲方按照有關(guān)規(guī)定在商業(yè)銀行開立的，用于記載甲方交存的擔(dān)保資金的明細(xì)數(shù)據(jù)，該賬戶是乙方客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶的二級賬戶，本賬戶與信用證券賬戶又稱“授信賬戶”。信用資金臺賬是甲方在乙方處開立的，用于記載甲方交存的擔(dān)保資金及融資融券形成的負(fù)債的明細(xì)數(shù)據(jù)的賬戶。乙方聲明不以任何方式保證甲方獲得投資收益或承擔(dān)甲方投資損失，不接受甲方全權(quán)委托進(jìn)行證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格，不與甲方約定分享利益或者共擔(dān)風(fēng)險。
三、2013年11月28日，孔德山（甲方）、齊魯證券（乙方）、工行山東省分行（丙方）簽訂《融資融券第三方存管三方協(xié)議》（以下簡稱《第三方存管協(xié)議》），約定：第一條，甲方聲明：甲方具有合法的融資融券交易主體資格，不存在法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件等禁止或限制從事融資融券交易的情形；甲方自愿遵守有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的規(guī)定；甲方用于融資融券交易的資產(chǎn)（包括資金和證券）來源合法，甲方向乙方提供擔(dān)保的資產(chǎn)未設(shè)定其他擔(dān)保，不存在任何權(quán)利瑕疵，甲方承諾如實(shí)向乙方、丙方提供身份證明材料、資信證明文件及其他相關(guān)材料，并對所提交的各類文件、資料、信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性和合法性負(fù)責(zé)，如甲方資料發(fā)生變化，甲方必須按照約定，及時通知乙方和丙方。第二條，乙方聲明：乙方是依法設(shè)立的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，并經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)，具有從事融資融券業(yè)務(wù)的資格；乙方自愿遵守有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的規(guī)定；乙方用于融資融券交易的資產(chǎn)來源合法。第三條，丙方聲明：丙方是依法設(shè)立的銀行金融機(jī)構(gòu)，符合監(jiān)管部門相關(guān)規(guī)定，能夠履行客戶信用資金存管銀行職責(zé)和義務(wù)；丙方具備開展客戶信用資金存管的必要條件，能夠?yàn)榧追降目蛻粜庞觅Y金提供相關(guān)的服務(wù)；丙方在嚴(yán)格遵循國家有關(guān)法律、法規(guī)以及規(guī)章的前提下，為甲方和乙方提供客戶信用資金存管服務(wù)。第四條，信用資金臺賬，指甲方在乙方實(shí)名開立的，專門用于交存擔(dān)保資金，進(jìn)行融資融券交易、清算和交收等用途的資金賬戶。乙方通過該賬戶對甲方融資融券交易、信用資金取款等進(jìn)行前端資金校驗(yàn)和控制，進(jìn)行清算交收、計付利息，以及計收傭金、融資融券利息和其他相關(guān)費(fèi)用等。乙方按規(guī)定只能為甲方開立一個信用資金臺賬。第六條，甲方同意按照乙方和丙方規(guī)定的手續(xù)要求，為其信用資金臺賬申請開通客戶信用資金存管服務(wù)，并選定丙方作為信用資金存管銀行。丙方根據(jù)乙方通知，按照甲方申請為甲方開立實(shí)名信用資金賬戶。該信用資金賬戶，用于記載甲方交存的擔(dān)保資金的明細(xì)數(shù)據(jù)，并建立與客戶信用資金臺賬的一一對應(yīng)關(guān)系。該賬戶不構(gòu)成丙方對甲方的負(fù)債義務(wù)。第十五條，乙方按照乙方、丙方約定，將甲方信用資金臺賬的清算、交收結(jié)果發(fā)送給丙方。丙方按照乙方提供的清算、交收結(jié)果，對甲方信用資金賬戶內(nèi)的數(shù)據(jù)進(jìn)行變更。第十六條，乙方根據(jù)融資融券客戶清算、交收結(jié)果，在規(guī)定交收日，向丙方發(fā)出信用交易擔(dān)保資金賬戶資金劃撥指令。第十八條，乙方按照《融資融券合同》約定，為甲方提供信用資金臺賬查詢服務(wù)；丙方為甲方提供信用資金賬戶數(shù)據(jù)查詢服務(wù)。信用資金臺賬與信用資金賬戶數(shù)據(jù)不一致的，由乙方負(fù)責(zé)向甲方作出解釋，但是丙方應(yīng)給予乙方必要的配合。合同還約定了其他內(nèi)容。
四、2013年11月28日，曲阜營業(yè)部為孔德山開立銀證轉(zhuǎn)賬賬戶，資金賬號為53×××41。同日，曲阜支行為孔德山開立個人銀證轉(zhuǎn)賬銀行賬戶,賬號為62×××31。同日，曲阜營業(yè)部為孔德山開立信用證券賬戶，賬號分別為E01×××46、0601263186。另，在信用資金賬號為E01×××46的賬戶卡中手寫載明“信用資金賬號53×××41”。
五、2010年11月23日，證監(jiān)會以證監(jiān)許可〔2010〕1686號文件向齊魯證券下發(fā)《關(guān)于核準(zhǔn)齊魯證券有限公司融資融券業(yè)務(wù)資格的批復(fù)》，核準(zhǔn)齊魯證券變更業(yè)務(wù)范圍，增加融資融券業(yè)務(wù)。
六、證監(jiān)會分別于2010年12月6日、2013年12月18日向齊魯證券頒發(fā)的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證載明，齊魯證券經(jīng)營范圍包括融資融券等其他業(yè)務(wù)，有效期至2016年12月18日。
七、2011年3月8日，齊魯證券批準(zhǔn)包括曲阜營業(yè)部在內(nèi)的11家證券營業(yè)部獲得融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)資格。
八、證監(jiān)會于2014年1月16日向曲阜營業(yè)部頒發(fā)的經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證載明，其經(jīng)營范圍包括融資融券業(yè)務(wù)等其他業(yè)務(wù)。
九、2010年11月29日，山東省工商行政管理局向齊魯證券發(fā)放的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍：證券經(jīng)紀(jì)、證券投資咨詢、與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問、證券承銷與保薦、證券自營、證券資產(chǎn)管理、融資融券、證券投資基金代銷、為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)。
十、山東省工商行政管理局分別于2013年3月21日、2013年12月27日、2014年9月28日頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照載明，齊魯證券經(jīng)營范圍包括融資融券等其他業(yè)務(wù)。
十一、2014年5月7日，曲阜營業(yè)部在曲阜市工商行政管理局辦理企業(yè)變更，變更前內(nèi)容為證券經(jīng)紀(jì)，變更后內(nèi)容為證券經(jīng)紀(jì)、證券投資咨詢、融資融券、證券投資基金代銷、代銷金融產(chǎn)品、為期貨公司提供中間介紹業(yè)務(wù)。
十二、曲阜營業(yè)部客戶孔德山融資買入明細(xì)數(shù)據(jù)表載明，孔德山分別于2013年12月4日、2014年2月12日、2月13日、3月11日、3月12日、3月21日、3月24日、4月2日通過融資融券業(yè)務(wù)融資買入標(biāo)的證券。
孔德山融資融券賬戶交易流水載明，其分別于2014年1月9日、1月16日、2月13日、3月11日、3月12日等時間通過融資融券業(yè)務(wù)賣券還款。
十三、自2013年11月29日至2014年4月8日，孔德山就其融資融券賬戶進(jìn)行買賣操作的“盈虧及費(fèi)用支出”為-1209358.1元；自2013年11月29日至2014年2月13日，孔德山流入信用賬戶的資產(chǎn)共計6461686.35元，自2013年11月29日至2014年4月9日，孔德山從信用賬戶流出的資金為5252087.99元，賬戶剩余資產(chǎn)為240.26元。在此期間，孔德山賬戶資產(chǎn)流入流出差額與其“盈虧及費(fèi)用支出”相等。
十四、2015年9月9日，齊魯證券變更名稱為中泰證券。
十五、訴訟中，中泰證券主張，曲阜營業(yè)部是其分支機(jī)構(gòu)，中泰證券按照法律規(guī)定對分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任；工行山東省分行主張，曲阜支行是其分支機(jī)構(gòu)，工行山東省分行按照法律規(guī)定對分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任。
孔德山自認(rèn)簽訂《融資融券合同》后，其購買股票的資金系自中泰證券所借，第一次借款352萬元，該款存入了賬號為53×××41的賬戶，其融資未受影響，買入的股票亦由其本人通過通達(dá)信軟件進(jìn)行操作。孔德山主張2014年2月17日其證券交易無法正常操作，但未提交證據(jù)證實(shí)。
孔德山提交的打印日期為2014年3月17日的信用資金流水明細(xì)中，“信用資金賬號”及“賬戶姓名”欄均為空白。孔德山提交的打印日期為2014年3月18日的信用資金流水明細(xì)中載明，信用資金賬號為53×××41，賬戶姓名為孔德山。孔德山主張，中泰證券為未其開立信用資金賬戶，在其提出異議后中泰證券又向其出具了編造、添加的帶有信用資金賬號及賬戶姓名的打印日期為2014年3月18日的信用資金流水明細(xì)，且53×××41非信用資金賬戶，實(shí)為普通賬戶。中泰證券主張，該信用資金流水明細(xì)中，“信用資金賬號”、“賬戶姓名”屬于選擇性操作，原系統(tǒng)可以予以隱藏，同時可證實(shí)，中泰證券為孔德山提供融資融券服務(wù)過程中，沒有發(fā)生任何一次強(qiáng)制平倉的行為，賣券還款屬于孔德山的自行操作行為。
孔德山提交公證書欲證實(shí)中泰證券融資融券專用交易系統(tǒng)即通達(dá)信軟件登錄后有五個登錄方式，但無“信用賬號”的登錄方式。中泰證券主張，孔德山所提交的公證書已經(jīng)表明通達(dá)信軟件登錄界面是融資融券專用交易系統(tǒng)，該五個登錄方式均為融資融券交易系統(tǒng)，無“信用”字樣未對交易內(nèi)容有任何影響。
十六、為本案訴訟，孔德山與山東儒衡律師事務(wù)所簽訂《民事委托代理合同》。孔德山主張向山東儒衡律師事務(wù)所支付12萬元律師代理費(fèi)，僅提供發(fā)票、山東儒衡律師事務(wù)所財務(wù)明細(xì)賬及繳稅憑證，未提交付款憑證。
一審法院認(rèn)為，孔德山與齊魯證券簽訂的《融資融券合同》，與齊魯證券、工行山東省分行簽訂的《第三方存管協(xié)議》系各方真實(shí)意思表示，不違反法律行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，系有效合同。融資融券業(yè)務(wù)是指在證券交易所或者國務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場所進(jìn)行的證券交易中，證券公司向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并由客戶交存相應(yīng)擔(dān)保物的經(jīng)營活動。融資融券業(yè)務(wù)與普通證券交易相比具有財務(wù)杠桿效應(yīng)，其風(fēng)險更高，故根據(jù)證券法的規(guī)定證券公司從事融資融券業(yè)務(wù)應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)來看，齊魯證券于2010年11月23日取得融資融券業(yè)務(wù)資格，曲阜營業(yè)部于2011年3月8日經(jīng)齊魯證券批準(zhǔn)獲得融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)資格，孔德山與齊魯證券于2013年11月26日簽訂《融資融券合同》，彼時齊魯證券開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)，符合證券法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。并且，與孔德山簽訂《融資融券合同》的相對方系齊魯證券而非曲阜營業(yè)部，故孔德山以曲阜營業(yè)部無融資融券經(jīng)營資格從而主張涉案《融資融券合同》無效，與事實(shí)不符，對該項(xiàng)理由，一審法院不予支持。
《融資融券合同》簽訂后，孔德山于2013年12月4日起通過多筆操作融資買入標(biāo)的股票，并在2014年1月9日至3月12日期間及之后通過融資融券業(yè)務(wù)賣券還款，即在2014年2月17日前后孔德山均可以通過融資融券業(yè)務(wù)正常買賣操作，就其主張2014年2月17日當(dāng)天無法正常賣出證券，孔德山應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。證券持有人對證券賬戶的操作具有主動性、保密性、實(shí)時性及通過電子傳輸指令等特點(diǎn)，本案中證券持有人在2014年2月17日當(dāng)天是否進(jìn)行了賣出操作、電子傳輸指令是否通暢等均處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，且孔德山就其該項(xiàng)主張所提交證據(jù)證實(shí)的內(nèi)容亦未達(dá)到高度概然性，故其主張2014年2月17日無法就持有的證券進(jìn)行賣出操作，一審法院不予采信。同理，孔德山主張齊魯證券就其持有的股票東吳證券、太平洋進(jìn)行強(qiáng)制平倉，亦未有證據(jù)證實(shí)，故亦不予采信。本案審理期間，齊魯證券名稱變更為中泰證券，則中泰證券承繼齊魯證券債權(quán)債務(wù)，孔德山以齊魯證券強(qiáng)制平倉賣出其持有的東吳證券、太平洋而主張中泰證券返還并賠償差價損失，無事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。
孔德山與齊魯證券簽訂《融資融券合同》的本質(zhì)目的是就融資融券業(yè)務(wù)標(biāo)的上市證券進(jìn)行買賣。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，孔德山在合同簽訂后，分別進(jìn)行了多筆融資買入及賣出證券，符合其合同目的。《第三方存管協(xié)議》中明確載明，信用資金臺賬是指在證券公司實(shí)名開立的專門用于交存擔(dān)保資金進(jìn)行融資融券交易、清算和交收等用途的資金賬戶。《融資融券合同》中明確載明，信用資金賬戶是在商業(yè)銀行開立的，用于記載證券買賣方交存的擔(dān)保資金的明細(xì)數(shù)據(jù)，該賬戶是證券公司客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶的二級賬戶，系“授信賬戶”。以上兩個賬戶的目的是明確記錄證券投資方在進(jìn)行融資融券交易過程中與證券公司形成的債權(quán)債務(wù)，孔德山在簽訂上述合同后，已進(jìn)行了融資融券業(yè)務(wù)的買賣操作，故該二個賬戶存在與否均不影響其融資融券業(yè)務(wù)操作，未違反合同目的，且其融資融券賬戶內(nèi)資產(chǎn)流入流出及剩余資產(chǎn)的差額與其開展融資融券業(yè)務(wù)所形成的“盈虧及費(fèi)用支出”相吻合，孔德山無證據(jù)證實(shí)因該二個賬戶的原因?qū)е缕渑c齊魯證券間存在不合理的債權(quán)債務(wù)，故其以該二個賬戶未開立為由主張《融資融券合同》及《第三方存管協(xié)議》無效，法律依據(jù)不足，一審法院不予支持。
孔德山無證據(jù)證實(shí)中泰證券、工行山東省分行非法占有其財產(chǎn)，故其主張該中泰證券、工行山東省分行返還其證券投資資金834892.3元并賠償滯納金，無事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。孔德山未舉證證實(shí)中泰證券、工行山東省分行對其本案支出的律師代理費(fèi)及公證費(fèi)存在過失且存在應(yīng)由中泰證券、工行山東省分行承擔(dān)的合同約定，故對其主張的該兩項(xiàng)費(fèi)用的承擔(dān)，一審法院亦不予支持。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第六十條，《中華人民共和國證券法》第一百四十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：駁回原告孔德山的訴訟請求。案件受理費(fèi)216298元，由原告孔德山承擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。為調(diào)查核實(shí)本案相關(guān)事實(shí)，本院依職權(quán)調(diào)取了如下證據(jù)：證據(jù)一，上訴人名下的2013年11月28日至2017年1月18日的信用賬戶對賬單。該對賬單顯示：信用資金賬號53×××41，賬戶姓名孔德山；自2013年12月4日至2014年4月2日期間，孔德山進(jìn)行了多筆的融資借入和融資買入證券；自2014年1月9日至2014年4月8日存在多筆賣券還款。證據(jù)二，上訴人證券賣出的委托記錄及上訴人融資融債賬戶的維持擔(dān)保比例記錄。委托記錄顯示：“賣券還款”融資交易類型的操作方式為網(wǎng)上委托，操作柜員“0”，操作站點(diǎn)112.235.*.*、112.236.*.*、027.198.*.*。維持擔(dān)保比例記錄顯示：2013年11月28日至2014年4月9日的每日日終維持擔(dān)保比例最低為175%，均高于130%的平倉線。證據(jù)三，中泰證券其他客戶的對賬單及證券賣出的委托記錄。為保護(hù)其他客戶隱私，對賬單和委托記錄隱去了信用資金賬號、賬戶姓名和客戶代碼。對賬單和委托記錄顯示：強(qiáng)制平倉的摘要名稱為“融資平倉”，“追加融資平倉”融資交易類型的操作方式為柜臺系統(tǒng)，操作柜員“153”，操作站點(diǎn)10.32.*.*。
孔德山質(zhì)證認(rèn)為：對于法院依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)無異議，但三組證據(jù)不具有合法性，不能證明不存在強(qiáng)制平倉行為。被上訴人中泰證券分支機(jī)構(gòu)曲阜營業(yè)部，在2013年11月28日未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，未在曲阜市工商局變更營業(yè)執(zhí)照，本案融資融券合同是以合法形式掩蓋非法目的，違反了國家法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。本案兩被上訴人未給上訴人開立任何信用類別的賬戶，53×××41是普通證券資金賬戶，該賬戶強(qiáng)制平倉項(xiàng)下的“賣券還款”侵犯了上訴人的合法權(quán)益。被上訴人在本案一審、二審開庭時未提交該組證據(jù)，根據(jù)民訴法的規(guī)定，屬于逾期舉證，對該證據(jù)不予認(rèn)可。被調(diào)查人王曉明是被上訴人中泰證券工作人員，其言詞證據(jù)與被上訴人有利害關(guān)系，不足為證。曲阜營業(yè)部未在中國證券中心開具融資融券交易代碼，有無強(qiáng)制平倉的代碼不影響曲阜營業(yè)部對上訴人證券進(jìn)行強(qiáng)制賣出，從而將賣券款項(xiàng)劃歸到曲阜營業(yè)部賬下。被上訴人中泰證券提供的該三組證據(jù)非法無效，被上訴人中泰證券沒有按照法律規(guī)定經(jīng)過證監(jiān)會批準(zhǔn)后在中國證券登記結(jié)算有限公司依法開立融券專用證券賬戶、客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶、信用交易證券交收賬戶、信用交易資金交收賬戶，取得融資融券交易及代碼并以自己的名義在被上訴人工行山東省分行分別開立融資專用資金賬戶、客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶，然后為上訴人開立信用資金賬戶，被上訴人中泰證券、工行山東省分行違反了法律規(guī)定，進(jìn)行證券欺詐，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。按照當(dāng)時雙方簽訂的《融資融券合同》第64條第二項(xiàng)約定，“賣券還款”就是強(qiáng)制平倉的措施之一，曲阜營業(yè)部沒有融資融券交易資格和條件，沒有交易單元和代碼，仍進(jìn)行交易服務(wù)，本身就是欺詐，將上訴人的證券以賣券還款的名義賣出，也就是強(qiáng)制平倉。
中泰證券質(zhì)證認(rèn)為：對三組證據(jù)的真實(shí)性無異議，證據(jù)顯示被上訴人中泰證券按照法律規(guī)定及雙方合同約定為上訴人提供了服務(wù)，未進(jìn)行強(qiáng)制平倉的操作，和其它客戶的對賬單對比可以顯示，強(qiáng)制平倉采用融資強(qiáng)平交易代碼，而上訴人其交易中均顯示為賣券還款，該操作并非強(qiáng)制平倉操作，而是上訴人的自行操作方式。
工行山東省分行質(zhì)證認(rèn)為：對三組證據(jù)的真實(shí)性無異議，但與被上訴人工行山東省分行無關(guān)，被上訴人工行山東省分行是第三方存管機(jī)構(gòu)，并不涉及上訴人具體的融資融券行為。但是根據(jù)該三組證據(jù)可以看出上訴人相關(guān)的操作均是由其本人實(shí)施，相關(guān)損失也是上訴人進(jìn)行融資融券交易的正常風(fēng)險，損失應(yīng)當(dāng)由其個人承擔(dān)。上訴人關(guān)于被上訴人工行山東省分行與中泰證券存在欺詐的主張沒有證據(jù)證實(shí)，屬主觀臆斷，不能成立。
以上三組證據(jù)，是為調(diào)查核實(shí)本案相關(guān)事實(shí)，本院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)取，對中泰證券工作人員王曉明的調(diào)查筆錄反映了證據(jù)的調(diào)取過程，調(diào)取程序合法，并且該三組證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，故本院予以采信。
本院認(rèn)為，本案二審雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)為：一、上訴人孔德山關(guān)于本案《融資融券合同》及《第三方存管協(xié)議》無效的主張是否成立；二、上訴人孔德山關(guān)于要求被上訴人中泰證券賠償股票損失33944261.8元、返還證券投資資金834892.3元及律師費(fèi)和公證費(fèi)的主張是否成立；三、被上訴人工行山東省分行是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
一、關(guān)于本案《融資融券合同》及《第三方存管協(xié)議》是否無效的問題
本院認(rèn)為，本案2013年11月26日《融資融券合同》的簽訂主體是上訴人孔德山和被上訴人中泰證券，2013年11月28日《第三方存管協(xié)議》的簽訂主體是上訴人孔德山和被上訴人中泰證券、工行山東省分行，而被上訴人中泰證券已于2010年11月23日取得證監(jiān)會關(guān)于增加融資融券業(yè)務(wù)的核準(zhǔn)，并于2010年12月6日取得了證監(jiān)會頒發(fā)的經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)的許可證，本案《融資融券合同》、《第三方存管協(xié)議》簽訂時，被上訴人中泰證券具有融資融券資格。并且本案《融資融券合同》和《第三方存管協(xié)議》均系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容也不違反法律行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。
《融資融券合同》、《第三方存管協(xié)議》簽訂后，本案的融資融券業(yè)務(wù)由被上訴人中泰證券的分支機(jī)構(gòu)曲阜營業(yè)部具體辦理。首先，曲阜營業(yè)部是否具有融資融券資格僅涉及本案合同的履行問題，而不影響本案《融資融券合同》和《第三方存管協(xié)議》的合同效力。其次，曲阜營業(yè)部作為被上訴人中泰證券的分支機(jī)構(gòu)，已于2011年3月8日經(jīng)被上訴人中泰證券批準(zhǔn)獲得融資融券業(yè)務(wù)試點(diǎn)資格，并且于本案合同履于過程中即2014年1月16日取得了證監(jiān)會頒發(fā)的融資融券業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。再次，證券營業(yè)部是證券公司設(shè)立的從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，是證券公司對外服務(wù)的窗口，證券公司對其所屬證券營業(yè)部的經(jīng)營活動承擔(dān)民事責(zé)任。本案曲阜營業(yè)部從事經(jīng)營活動的法律后果由被上訴人中泰證券承擔(dān)，不會侵害孔德山的合法權(quán)益。所以上訴人孔德山以曲阜營業(yè)部無融資融券資格為由主張本案《融資融券合同》和《第三方存管協(xié)議》無效，不能成立，本院不予支持。
二、關(guān)于上訴人孔德山要求被上訴人中泰證券賠償股票損失33944261.8元、返還證券投資資金834892.3元及律師費(fèi)和公證費(fèi)的主張是否成立的問題
本院認(rèn)為，本案《融資融券合同》、《第三方存管協(xié)議》簽訂后，被上訴人中泰證券為上訴人孔德山開立了信用證券賬戶，被上訴人工行山東省分行亦根據(jù)上訴人孔德山的申請為其開立了信用資金賬戶，上訴人孔德山已利用信用證券賬戶和信用資金賬戶進(jìn)行了融資融券交易，被上訴人中泰證券已履行了《融資融券合同》所約定的合同義務(wù)。上訴人孔德山主張被上訴人中泰證券、工行山東省分行沒有為其開立信用資金賬戶，其未向被上訴人中泰證券融資買券，與事實(shí)不符，也與上訴人孔德山在一審中的自認(rèn)相矛盾。
本案上訴人孔德山要求被上訴人中泰證券賠償股票損失33944261.8元、返還證券投資資金834892.3元及律師費(fèi)和公證費(fèi)的主要理由是，被上訴人中泰證券強(qiáng)制平倉賣出上訴人孔德山持有的東吳證券股票、太平洋股票從而導(dǎo)致其損失，但上訴人孔德山對于強(qiáng)制平倉的主張缺乏證據(jù)支持。從本院調(diào)取的上訴人孔德山名下的信用賬戶對賬單、證券賣出委托記錄、融資融券賬戶維持擔(dān)保比例記錄，以及上述證據(jù)與被強(qiáng)制平倉的其他客戶的對賬單、委托記錄對比可以看出，上訴人孔德山名下的融資融券交易并不存在強(qiáng)制平倉情形，“賣券還款”是上訴人孔德山的自主操作行為，而非被上訴人中泰證券的強(qiáng)制平倉措施之一，“賣券還款”的操作方式、操作柜員、操作站點(diǎn)等均與強(qiáng)制平倉明顯不同。而根據(jù)《融資融券合同》第64條的約定也得不出“賣券還款”就是強(qiáng)制平倉的措施之一的結(jié)論，上訴人孔德山關(guān)于“賣券還款”就是強(qiáng)制平倉措施之一的主張不成立，對其自主操作的“賣券還款”所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)自行承擔(dān)。上訴人孔德山要求被上訴人中泰證券賠償損失、返還證券投資資金等，沒有事實(shí)依據(jù)和合同依據(jù)，一審法院對此未予支持并無不當(dāng)，本院予以維持。
三、關(guān)于被上訴人工行山東省分行是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題
本院認(rèn)為，如前所述，由于上訴人孔德山要求被上訴人中泰證券賠償其損失、返還證券投資資金等主張不成立，故其要求被上訴人工行山東省分行承擔(dān)連帶責(zé)任的主張亦當(dāng)然不能成立。
另外，關(guān)于上訴人孔德山調(diào)取證據(jù)申請問題。上訴人孔德山申請調(diào)取的《第三方存管協(xié)議》、《證券公司客戶交易結(jié)算資金第三方存管業(yè)務(wù)申請書》等證據(jù)，在本案訴訟過程中，當(dāng)事人已提交，且經(jīng)質(zhì)證對真實(shí)性無異議，其他申請調(diào)取的證據(jù)，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，所以對上訴人孔德山的調(diào)取證據(jù)申請，本院不予準(zhǔn)許。關(guān)于上訴人孔德山申請追加曲阜營業(yè)部、曲阜支行為本案共同訴訟當(dāng)事人問題。一審中上訴人孔德山也曾提出該申請，后又明確不再申請追加曲阜營業(yè)部、曲阜支行為本案被告。再者，曲阜營業(yè)部系被上訴人中泰證券的分支機(jī)構(gòu)，曲阜支行系被上訴人工行山東省分行的分支機(jī)構(gòu)，被上訴人中泰證券、工行山東省分行已在一審中明確表示對分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任。所以對上訴人孔德山的追加申請，本院不予準(zhǔn)許。
綜上所述，上訴人孔德山的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)216298元，由上訴人孔德山負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審 判 長 劉成安
審 判 員 安景黎
代理審判員 王愛華
二〇一七年三月十四日
書 記 員 石 磊