上　海　市　第　一　中　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2004)滬一中民三(商)終字第50號

　　上訴人(原審原告)新天期貨經紀有限公司，住所地新疆烏魯木齊市解放北路128號天際大廈三樓。
　　法定代表人陳豹，該公司董事長。
　　委托代理人楊聯城，上海市國鑫律師事務所律師。
　　委托代理人李祥榮，上海市國鑫律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告) 西南期貨經紀有限公司，住所地重慶市渝中區中山三路168號中安大廈9樓。
　　法定代表人張新渝，該公司董事長。
　　委托代理人李越，上海市經緯律師事務所律師。
　　上訴人新天期貨經紀有限公司(以下簡稱新天公司)因與被上訴人西南期貨經紀有限公司(以下簡稱西南公司)期貨交易侵權賠償糾紛一案，不服上海市浦東新區人民法院(2003)浦民二(商)初字第21號民事判決，向本院提起上訴。本院于2004年2月10日立案受理后，依法組成合議庭，于2004年3月5日公開開庭審理了本案。上訴人新天公司的委托代理人楊聯城、李祥榮，被上訴人西南公司的委托代理人李越到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
　　原審查明：2000年12月8日，新天公司與“郭春芳”簽訂《期貨業務委托代理合同》一份，約定，新天公司為甲方，“郭春芳”為乙方；乙方委托甲方按照乙方指令為乙方進行期貨交易；乙方應當在本合同簽訂之后三天內在甲方存放入一定數額的保證金；由于期貨交易所編碼規則的不同，乙方可能在不同的期貨交易所將擁有不同的交易編碼；乙方因交易虧損或其他原因，交易風險率達到75％以上及如果乙方的保證金不足已經不能維持期貨交易所要求的保證金水平時，甲方應通知乙方追加保證金，乙方若不能在下一個交易日開市前追加保證金或者采取減倉措施的，甲方應當對乙方的未平倉合約部分或全部強行平倉；乙方指定“郭春芳”為合法指令下達人等內容。“郭春芳”于當天在新天公司處辦理了開戶手續，并提供了郭春芳的身份證復印件。“郭春芳”還于當天將西南公司為其辦理的200萬元本票作為其保證金解入新天公司。簽約當日，新天公司即以客戶編碼 00017878買入天膠283手，成交價分別為9，410、9，415、9，420、9，425、9，430、9，435、9，440、9，445元。12月11日，新天公司為“郭春芳”申辦了客戶交易編碼，為00125766。12月12日，新天公司又以客戶編碼00015317買入天膠229手，成交價分別為 9，825、9，830、9，835元；以“郭春芳”編碼00125766買入天膠250手，成交價分別為9，815、9，820、9，825元。對上述買入的762手天膠，在新天公司提供的12月12日客戶結帳單客戶授權簽章一欄有“郭春芳”字樣署名。12月15日，新天公司強行平倉，將客戶編碼為00015317內天膠賣出176手，客戶編碼為00017878內天膠賣出217手，“郭春芳”編碼00125766內天膠賣出192手，這585手天膠強行平倉的成交價均為8，675元。12月22日，對上述三個客戶編碼內尚存的177手天膠均以8，395元成交價平倉。事后，新天公司與西南公司周樂力電話交涉，周樂力承認其起了中介作用，稱老胡、胡建培叫來的人在西南公司與新天公司簽訂了期貨代理合同。周樂力否認系爭期貨交易的指令是他下的，對新天公司提出的2000年12月12日客戶結帳單上的“郭春芳”簽名沒有明確表示確認。后新天公司又于2002年11月18日向西南公司發函，要求西南公司提供“郭春芳”的真實情況，西南公司未予答復。根據在新天公司的郭春芳的身份證資料顯示，身份證號碼為 420221401022282的郭春芳是一位農村老太，其稱身份證已丟失，且無能力從事商業經營投資活動。新天公司遂訴至原審法院，請求判令西南公司承擔侵權賠償責任，賠償其經濟損失270萬元(審理中，新天公司調整為2，485，055。58元)，本案訴訟費由西南公司負擔。
　　原審法院認為：(一)西南公司給新天公司介紹客戶，其本身并無過錯。新天公司是否接受由其自己決定。新天公司決定與西南公司介紹的客戶簽訂期貨代理合同，自應負有《期貨經濟公司管理辦法》所規定的審查客戶身份之真實性的義務。現新天公司發現客戶“郭春芳”與留存的身份證上的郭春芳不符，要求西南公司提供“郭春芳”客戶的真實情況，西南公司不能或不提供新天公司客戶“郭春芳”的情況，與新天公司的損失不存在法律上的因果關系。西南公司為“郭春芳”辦理200萬元保證金本票，該200萬元保證金是否為其所有，與新天公司在本案中的損失亦無法律上的因果關系。新天公司稱西南公司伙同他人假冒“郭春芳”名義與其簽訂期貨代理合同且實際上由西南公司下系爭交易指令，沒有事實依據，故西南公司對新天公司不構成侵權。(二)中介不能簡單認定為法律規定的居間合同，新天公司提供的錄音資料中，西南公司的周樂力并未對新天公司的王軍提出的返1。5％中介費表示確認，新天公司亦無證據證明西南公司在此事上收取了報酬。且西南公司將胡建培的客戶介紹給新天公司，200萬元保證金是真實的，就此點而言，亦未損害新天公司的利益。(三)客戶“郭春芳”200萬元保證金進入新天公司后，是新天公司為“郭春芳”實施期貨代理操作，至少在當時新天公司認為“郭春芳”是真實客戶，其應按照合同履行義務。因此，新天公司稱合同是虛擬的，其無法履行合同不能成立。如果當時新天公司已知合同系虛擬，則是另一回事。根據新天公司與“郭春芳”簽訂的期貨代理合同，由“郭春芳” 本人通過電話方式下達交易指令，現新天公司未能提供《期貨經紀公司管理辦法》規定的同步電話錄音，來證明系爭交易是“郭春芳”本人下達的指令。新天公司雖認為2000年 12月12日的客戶結帳單已由“郭春芳”本人簽字確認，但該客戶結帳單上“郭春芳”的簽名現無法鑒定確認與期貨代理合同上的“郭春芳”系同一人簽名筆跡，新天公司提供的周樂力的電話錄音也無法證明該事實。(四)新天公司未舉證證明其在2000年12月13日至15日期間已向期貨交易所掛單，因期貨交易跌停板而無法成交，新天公司未按照合同的約定及《期貨交易管理暫行條例》及時履行強行平倉的義務。因此，新天公司的損失與其過錯有關，沒有證據證明西南公司對新天公司構成侵權。據此判決駁回新天期貨經紀有限公司的全部訴訟請求，本案案件受理費人民幣23，510元，鑒定費24，000元，均由新天期貨經紀有限公司負擔。
　　上訴人新天公司上訴稱：(1)西南公司的行為符合居間的法律特征，而西南公司明知“郭春芳”是虛擬的委托人，仍然將其介紹給新天公司，并為“郭春芳”提供200萬元的期貨保證金，代“郭春芳”辦理合同簽訂手續，在“郭春芳”透支的情況下繼續隱瞞其真實身份，致使新天公司無法向委托人追償經濟損失。新天公司是在被蒙騙而不知情的情況下操作與“郭春芳”的期貨代理合同的，在發生交易透支而又無法向委托人追加保證金的情況下，為減少“穿倉”損失，及時采取了補救措施。故新天公司的經濟損失與西南公司的惡意居間具有因果關系，西南公司的行為構成對新天公司的侵權，應當承擔侵權賠償責任。(2)新天公司根據“郭春芳”的指令實施的期貨交易由“郭春芳”在客戶結帳單上簽字確認，西南公司否認該簽字的真實性，應當承擔舉證責任，否則上訴人主張的事實成立。(3)雖然新天公司因期貨交易所未對期貨經紀公司未成交的掛單交易進行備案而無法對本案系爭掛單交易舉證，但上訴人在跌停板結束后的規則平倉和協議平倉行為足以說明其及時采取了補救措施，因而不具有過錯。
　　被上訴人西南公司辯稱：(1)其將“胡建培”手中存在客戶的情況告知新天公司，而雙方當事人均認識胡建培此人，介紹后新天公司如何與胡建培聯系確定客戶西南公司并不知曉，西南公司亦未收取過1。5%的手續費，200萬元本票是根據“郭春芳”的指令開具的，故西南公司的行為僅屬介紹行為，而不構成法律上的居間。故新天公司的損失與西南公司無法律上的因果關系，西南公司不構成侵權。(2)上訴人應當按照有關規定對電話指令交易進行同步錄音，將有關交易單交指令人簽字。現上訴人無法提供相應證據，應當承擔舉證不能的后果。(3)在出現需要強制平倉的情況時，期貨經紀公司是否實施強制平倉應當以是否掛單平倉為條件。新天公司無法提供證據證明在該時點已掛單交易，故不足以證明其已及時強制平倉。因此，新天公司的損失系其自身過錯所致。
　　在本案二審審理過程中，雙方當事人均未向本院提供新的證據。
　　原審查明的事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為：(一)關于新天公司與西南公司之間是否成立居間合同關系的問題。我國《合同法》所規定的居間合同，是指當事人雙方約定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。居間合同的成立要件包括：(1)居間人必須是經批準從事居間業務的自然人、法人或其他經濟組織；(2)居間人與委托人之間存在委托關系；(3)居間人必須按委托人的指示和要求為居間活動；(4)居間人居間行為是指向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務。本案中，西南公司并不具有《合同法》所規定的居間人的法律資格，其給新天公司介紹客戶并非受新天公司委托，自然更無必須按新天公司的指示和要求報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務的問題。西南公司在介紹后，并未參與到新天公司與“胡建培”手中的客戶“郭春芳”之間期貨業務委托代理合同的協商、訂立和履行中，其單純介紹的行為不構成居間。至于1。5％中介費的問題，在新天公司提供的新天公司王軍與西南公司周樂力的錄音資料中，周樂力并未對該筆中介費表示確認，新天公司亦無證據證明西南公司在此事上收取了報酬。
　　(二)關于西南公司是否負有向新天公司提供“郭春芳”真實身份情況之義務的問題。由于西南公司向新天公司介紹的并不是“郭春芳”本人，而是雙方均認識的“胡建培”。在其行為僅屬于一般性介紹、尚不足以構成居間的情況下，西南公司并無義務向新天公司提供“郭春芳”的真實身份資料，或者保證“郭春芳”作為與新天公司期貨業務委托代理合同一方當事人身份的真實性。至于新天公司與“胡建培”的客戶在西南公司簽訂期貨業務委托代理合同，并非西南公司介紹性中介的自然延伸。在此過程中，西南公司提供場所的行為也不是其應盡的義務。新天公司作為期貨業務委托代理合同的一方當事人，理應負有審查訂約相對方身份真實性的義務。新天公司未履行該審查義務，自應承擔由此產生的不利后果。新天公司稱其是在被蒙騙而不知情的情況下訂立及操作與“郭春芳”的期貨代理合同，依據不足，本院不予采信。
　　(三)關于200萬元保證金的問題。新天公司稱西南公司為其客戶“郭春芳”所出具的200萬元本票實際上是西南公司的自有資金，表明其具有惡意損害新天公司利益的侵權故意。西南公司則舉證證明該200萬元本票系其根據其客戶“衛越劍”的調撥指令”開具，認為與其為新天公司介紹客戶的行為無必然聯系，不能證明其有侵權的故意，當然更無從證明與新天公司的損失有因果關系。根據新天公司與“郭春芳”簽訂的期貨業務委托代理合同約定，“乙方(即“郭春芳”)應當在合同簽訂之日后三天內在甲方(即新天公司)存放入一定數額的保證金。”本院認為，本案期貨交易保證金是期貨業務委托代理合同的履行內容之一，并非該合同的生效要件。而新天公司主張的是西南公司惡意居間的侵權責任，故從邏輯鏈上說，應該是先有惡意居間的事實，而后才有新天公司受蒙騙與“郭春芳”簽訂期貨業務委托代理合同的事實。200萬元保證金與是否構成惡意居間的事實在客觀上不存在邏輯聯系，自不能證明西南公司的侵權故意。至于該200萬元保證金的來源，畢竟是以“郭春芳”的名義存入新天公司，與新天公司操作期貨交易產生的損失不具有法律上的因果關系。
　　(四)交易損失的責任問題。在西南公司的介紹行為不構成法律意義上的居間的前提下，新天公司如何履行其與“郭春芳”的期貨業務委托代理合同與西南公司并無關系，其意義僅在于作為認定新天公司是否違規操作而應承擔期貨交易損失的事實依據。
　　其二，掛單交易強行平倉的舉證責任。掛單交易是強行平倉的前提，為證明其為減少“穿倉”損失而及時采取了補救措施，新天公司稱其在無法向委托人追加保證金的情況下，立即采取了強行平倉的措施，以表明對造成的損失沒有過錯。本院認為，在新天公司是否掛單交易并強行平倉的事實認定上，新天公司主張的已掛單交易強行平倉，這屬于積極的、肯定的事實，而西南公司則主張未掛單交易強行平倉，其屬于消極的、否定的事實。況且，因新天公司是本案系爭期貨交易的操作方，與西南公司相比，在資料的掌握和占有上具有先天優勢。故本院認為，對新天公司是否掛單交易的事實，新天公司應當負舉證責任。現新天公司未能舉證證明其已掛單交易，故本院對其主張不予采信。
　　綜上所述，西南公司與新天公司之間不構成法律上的居間，西南公司在新天公司與“郭春芳”之間期貨業務委托代理合同的簽訂上只是起到了一般介紹人的作用，從而不負有必須向新天公司提供“郭春芳”的真實身份情況的義務。其介紹行為與系爭期貨業務委托代理合同的履行并無直接聯系。新天公司在與“郭春芳”訂立期貨業務委托代理合同時未盡審查義務，理應自行承擔合同相對方不具有期貨交易委托資格的不利后果。況且新天公司在期貨交易代理中存在混碼交易、未按規定對電話指令同步錄音、未及時強行平倉等違規操作，期貨交易產生的損失系其自身過錯所致，與西南公司無關。原審判決并無不當，本院予以維持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項及第一百零七條之規定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣23，510元，由上訴人新天期貨經紀有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　俞秋瑋  
審　判　員　楊　路  
審　判　員　岑佳欣  

二00四年四月二十三日

書　記　員　印　銘