海　南　省　高　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

（2005）瓊民再終字第27號

　　申請再審人譚敏(一審原告，二審上訴人)，女，漢族，1969年12月17日出生，湖北省隨州市人，現(xiàn)住上海。
　　委托代理人姬敬武，北京市貝格律師事務(wù)所律師。
　　被申請人(一審被告，二審被上訴人)海南星海期貨經(jīng)紀(jì)有限公司，住所地海口市機場路名人城5樓。
　　法定代表人孫燕翔，總經(jīng)理。
　　委托代理人張寧，海南方園律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人陳大振，海口昌潔房地產(chǎn)開發(fā)公司副總經(jīng)理。
　　被申請人(一審被告，二審被上訴人)海口昌潔房地產(chǎn)開發(fā)公司，住所地海口市華信路花園大廈。
　　法定代表人朱潔，總經(jīng)理。
　　委托代理人張寧，海南方園律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人陳大振，海口昌潔房地產(chǎn)開發(fā)公司副總經(jīng)理。
　　譚敏訴海南星海期貨經(jīng)紀(jì)有限公司(以下簡稱星海期貨)、海口昌潔房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱昌潔公司)期貨交易代理協(xié)議糾紛一案，海口市中級人民法院于2003年11月13日作出(2003)海中法民二重字第2號民事判決，駁回譚敏的訴訟請求。譚敏不服，向本院提起上訴。本院于2003年12月25日作出(2003)瓊民二終字第73號民事判決，維持原判。該判決已發(fā)生法律效力。譚敏仍不服，向本院申請再審。本院于2005年11月9日作出(2004)瓊民監(jiān)字第199號民事裁定，裁定本案由本院另行組成合議庭進行再審；再審期間，終止原判決的執(zhí)行。本院依法組成合議庭對本案進行了公開開庭審理，譚敏及其委托代理人姬敬武，星海期貨、昌潔公司的委托代理人張寧、陳大振到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　本院二審(以下簡稱原判)查明：1994年10月20日，譚敏以＂申蓉＂的名義(乙方)與星海期貨(甲方)簽訂一份《海南昌潔期貨經(jīng)紀(jì)公司國內(nèi)期貨、遠期合約及現(xiàn)貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書》(以下簡稱《協(xié)議書》)，約定乙方委托甲方進行國內(nèi)商品和金融期貨、期權(quán)及現(xiàn)貨的買賣；甲方接受乙方委托，代理乙方進行國內(nèi)商品和金融期貨、期權(quán)及現(xiàn)貨的買賣；乙方授權(quán)陳平為代表乙方向甲方下達買賣指令的合法人員、＂申蓉＂為乙方合法資金調(diào)撥人員，乙方如需要更換合法指令下達人員、資金調(diào)撥人員需書面通知甲方；乙方的交易指令可以通過口頭和書面形式下達，但任何口頭下達的指令，乙方應(yīng)立即以書面形式向甲方予以確認(rèn)；甲方在交易成交后12小時內(nèi)應(yīng)按乙方提供的號碼，以電話、傳真和電傳方式向乙方發(fā)出成交結(jié)果的通知，甲方在發(fā)出成交結(jié)果通知后12小時以內(nèi)，如未收到乙方的任何異議，即視為該交易得到了乙方的確認(rèn)。協(xié)議還對其他條款作了約定。陳平作為星海公司代理人的身份在該協(xié)議上簽了名。雙方還在《交易代理手續(xù)費(國內(nèi))》中對甲方收取交易代理手續(xù)費作了約定，并確定譚敏的交易帳號為2041。該協(xié)議簽訂前一天，譚敏向2041帳戶存入保證金2萬元。到1996年4月5日，該帳戶資金內(nèi)的資金達1503693元。
　　另查明，申蓉于1996年5月30日出具一份聲明，內(nèi)容為：其身份證件已于1991年丟失，其從未聽說譚敏其人。新疆維吾爾自治區(qū)阜康市公安局于1996年7月1日向海口市中級人民法院出具一份證明，證明申蓉的身份證已于1991年丟失，嗣后已補辦了身份證，并證明申蓉出具的上述證明是其親筆所為。1996年6月12日，海南省公安廳出具一份刑事科學(xué)鑒定書，確認(rèn)《協(xié)議書》、《交易代理手續(xù)費(國內(nèi))》等材料上的＂申蓉＂簽名筆跡是譚敏所寫。
　　再查明，海口市龍華區(qū)人民檢察院因陳平涉嫌挪用資金罪向海口市龍華區(qū)人民法院提起公訴。該案經(jīng)海口市中級人民法院終審，作出(2002)海中法刑終字第45號刑事判決書，判決陳平無罪。但該判決認(rèn)定了以下事實：＂1994年10月20日，陳平代表星海公司與朋友譚敏用＇申蓉＇名義簽訂了一份《國內(nèi)期貨、遠期合約及現(xiàn)貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書》，協(xié)議書規(guī)定陳平代表申蓉向星海公司下達買賣指令，＇申蓉＇為申蓉方合法資金調(diào)撥人員。當(dāng)天，陳平為＇申蓉＇在公司內(nèi)部開設(shè)了2041帳戶。簽訂協(xié)議書的前一天，＇申蓉＇就存入人民幣2萬元進帳戶，作為期貨交易的保證金。從1994年10月至1996年4月，2041帳戶的期貨交易均由陳平采取混碼的方法進行操作。自2041帳戶開戶以來，陳平先后以＂申蓉＂名義從2041帳戶申請?zhí)崛×?8．3萬元，譚敏先后以＇申蓉＇名義從2041帳戶申請?zhí)崛×?萬元。＂
　　原判認(rèn)為，二審爭議的主要焦點是陳平在為2041帳戶進行期貨交易時是否存在違規(guī)操作行為，2041帳戶因此所增加的1503693元資金，是否屬于合法取得的財產(chǎn)。期貨經(jīng)紀(jì)公司的高級管理人員有接受作為朋友或親屬的客戶的全權(quán)委托并采用混碼交易的違規(guī)操作行為，就可能出現(xiàn)朋友或親屬客戶的期貨交易結(jié)果盈利多于不虧不贏或虧損的情況。同時，混碼交易是指期貨經(jīng)紀(jì)公司沒有為客戶在交易所設(shè)立獨立的交易編碼，僅為自己設(shè)立一個或幾個代理編碼，其代理客戶的全部交易均通過這幾個編碼完成。在采用混碼交易的方法進行操作時，客戶沒有固定獨立的編碼，客戶的指令沒有在編碼中體現(xiàn)，交易過程的所有憑證很難一一對應(yīng)。以上兩種情況很容易給期貨經(jīng)紀(jì)公司的高級管理人員利用客戶帳戶或名義，通過事后填單、分單、透支交易、挪用公司或其他客戶保證金等方法來為其朋友或親屬客戶的期貨交易創(chuàng)造有利條件。而在本案中，據(jù)海口市中級人民法院(2002)海中法刑終字第45號刑事判決書所認(rèn)定：陳平采用混碼的方法進行操作和以＇申蓉＇名義從2041帳戶申請?zhí)崛×?8．3萬元＂等事實，可以認(rèn)定在《協(xié)議書》簽訂時陳平與譚敏屬朋友關(guān)系(陳平與譚敏現(xiàn)系夫妻關(guān)系，也說明在當(dāng)時他們之間可能存在利害關(guān)系)。陳平在為2041帳戶進行期貨交易時利用了職務(wù)上的便利和當(dāng)時期貨交易管理法律法規(guī)的不完備，即陳平在代理＂申蓉＂為2041帳戶實際進行期貨交易時實行全權(quán)委托；陳平對2041帳戶的資金可以任意調(diào)撥，對2041帳戶的資金享有調(diào)撥權(quán)；在代理＂申蓉＂為2041帳戶進行期貨交易時，實行混碼交易。雖然陳平的上述操作行為按照當(dāng)時的法律規(guī)定不構(gòu)成犯罪，但依據(jù)行為時已經(jīng)施行的《中華人民共和國公司法》第215條＂董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司外，并由公司給予處分＂、1994年11月7日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布實施的《期貨經(jīng)紀(jì)機構(gòu)從業(yè)人員管理暫行辦法》第20條＂從業(yè)人員不得接受客戶的期貨交易全權(quán)委托＇＂、第21條第2項、第3項、第5項，即＂不按照規(guī)定把代理業(yè)務(wù)與自營業(yè)務(wù)分開＂；＂擅自挪用客戶保證金或套用不同帳戶資金＂；＂利用客戶帳戶或者名義為自己從事交易＂等規(guī)定，可以認(rèn)定陳平在履行星海公司職務(wù)時，存在違規(guī)操作行為。因譚敏與陳平屬朋友關(guān)系且陳平存在違規(guī)操作行為，故譚敏以＂申蓉＂名義設(shè)立的2041帳戶所增加的1503693元資金不應(yīng)認(rèn)定為屬于合法取得的財產(chǎn)，譚敏對其雖享有程序法律上的請求權(quán)，但不應(yīng)享有實體法律上的請求權(quán)。綜上，原審(指一審)判決認(rèn)定陳平在為2041帳戶進行期貨交易時，違規(guī)操作，2041帳戶因陳平的違規(guī)操作行為所取得的財產(chǎn)，不是合法財產(chǎn)并無不當(dāng)。譚敏關(guān)于對2041帳戶上期貨交易取得的資金享有所有權(quán)的上訴主張，理由不能成立，不予支持。原審判決認(rèn)定事實基本清楚，適用法律正確，實體處理恰當(dāng)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判，即駁回譚敏的訴訟請求。二審案件受理費人民幣23170元，由上訴人譚敏負(fù)擔(dān)。
　　申請再審人譚敏認(rèn)為：一、原判在認(rèn)定陳平和譚敏是朋友、全權(quán)委托、將交易制度認(rèn)定為是陳平個人的違規(guī)行為等方面是錯誤的。二、適用法律錯誤。原判引用《公司法》第二百一十五條和當(dāng)事人行為時未頒布的、訴訟時已經(jīng)廢止的《期貨經(jīng)紀(jì)機構(gòu)從業(yè)人員管理暫行辦法》判決案件是錯誤的，應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛若干問題的規(guī)定》。三、原判靠推理判案錯誤，以或然性的大前提推出必然性的結(jié)論是錯誤的。四、2041帳戶的資金是申請人合法擁有的財產(chǎn)。理由是：1、2041帳戶是譚敏個人所開立的，最初存入的兩萬元保證金也是譚敏存入的。這一點有海南省公安廳的刑事科學(xué)鑒定技術(shù)鑒定書為據(jù)。2、＂2041＂帳戶開立后，每一筆交易均有據(jù)可查，每一分錢均是經(jīng)過正當(dāng)合法的交易程序所得的，而且每一筆交易都經(jīng)過昌潔公司的確認(rèn)，有結(jié)算單為據(jù)。3、申請人已經(jīng)向法庭提交了昌潔公司出具的1996年4月5日2041帳戶的結(jié)算單，證明了2041帳戶中結(jié)存保證金為1503693元。五、被申請人沒有證據(jù)證明申請人2041帳戶中的資金為非法所得。因為：1、瓊發(fā)(1996)第9號報告書證據(jù)來源不合法。2、海口市人民檢察院委托海南省檢察院出具了三份《司法會計鑒定書》，其中(1999)第41號鑒定書明確指出＂同意撤消瓊檢技鑒會字(1997)23號、(1998)42號司法會計鑒定書＂，這就表明23號、42號《司法會計鑒定書》已不具備任何法律效力。3、海南華宇會計師事務(wù)所出具的(2002)42號《海南瓊發(fā)審計師事務(wù)所報告》(以下簡稱《審計報告》)也沒有認(rèn)定2041帳戶中存在＂全權(quán)委托＂，＂混碼交易＂的事實。海口市中級人民法院的終審判決也沒有采信這份鑒定報告。4、海口市中級人民法院的刑事判決中，并沒有認(rèn)定2041帳戶存在＂全權(quán)委托＂的事實。該判決雖認(rèn)定2041戶的期貨交易均由陳平采用混碼交易的方法操作＂這一事實，但混碼交易是期貨公司的制度設(shè)置，海南的期貨公司均是如此，星海期貨的所有客戶均是采用混碼交易的方式操作的，并非是陳平和譚敏的特殊行為。5、王鵬等人的證言是在昌潔公司的授意下作出的，不能采信。綜上，被申請人沒有任何證據(jù)能夠證明申請人2041帳戶中的資金是非法所得，請求改判被申請人支付申請人1503693元人民幣以及逾期付款的利息，利息應(yīng)當(dāng)按中國人民銀行逾期還款利率計算。
　　星海期貨、昌潔公司答辯認(rèn)為，一、原判認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確鑿，適用法律正確，應(yīng)當(dāng)予以維持。原判認(rèn)定譚敏與陳平是朋友關(guān)系；假名交易；混碼交易；2041帳戶由陳平全權(quán)操作；事后填單、事后分單的事實都有相關(guān)證據(jù)證明，事實非常清楚。按照最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件的司法解釋，應(yīng)當(dāng)適用的是當(dāng)時的法律法規(guī)和規(guī)范性文件而非《關(guān)于審理期貨糾紛若干問題的規(guī)定》，因此原判適用法律是正確的。二、譚敏與星海期貨簽訂的期貨代理協(xié)議無效。譚敏與陳平惡意串通，通過陳平的職務(wù)便利，實施了大量違法行為，損害了國家、集體的利益，因此該協(xié)議無效。三、2041帳戶的資金為非法所得。陳平的違法行為事實清楚，證據(jù)確實充分。沒有陳平的違法行為，2041帳戶不可能在短短一年多的時間內(nèi)從2萬元巨額膨脹到170萬余元。因此，2041帳戶的資金為非法所得，應(yīng)當(dāng)追繳。
　　本院再審?fù)彶槊鳎?br/>　　一、原判認(rèn)定陳平代表星海期貨與譚敏簽訂期貨代理協(xié)議時即是特殊朋友關(guān)系，沒有充分證據(jù)。
　　二、陳平提取2041帳戶上18．3萬元是經(jīng)譚敏同意的。
　　三、受當(dāng)時技術(shù)條件限制，混碼交易是當(dāng)時期貨交易的普遍做法，也是星海期貨的一般做法。
　　四、2041帳戶有部分交易單中有交易在前，時間在后的情況。
　　五、在2041帳戶交易期間，在實行T＋0制度中，當(dāng)天開倉，當(dāng)天平倉并不違規(guī)。
　　六、沒有充分證據(jù)證明譚敏2041帳戶與星海期貨帳戶虧贏有對應(yīng)關(guān)系。
　　再審?fù)徍螅就ソM織當(dāng)事人對＂事后填單、事后分單＂部分算帳。譚敏方提供的算帳結(jié)果是86200元，依據(jù)是1995年7月25日才禁止浮動盈虧，在此之前不應(yīng)計算浮動盈虧的利益，并書面表示可以從自己帳戶收益中扣除。星海期貨提供的算帳結(jié)果是444930元，依據(jù)是《審計報告》中譚敏帳戶中＂事后填單、事后分單＂中的全部單據(jù)。本庭要求星海期貨、昌潔公司進一步就陳平分配交易結(jié)果，即把盈利給了2041帳戶，將虧損給了公司帳戶進行舉證，也就是星海期貨、昌潔公司應(yīng)提供與《審計報告》＂事后填單、事后分單＂單據(jù)相對應(yīng)的星海期貨的委托單與結(jié)算單，以計算星海期貨與譚敏兩個帳戶之間資金的流動。但星海期貨、昌潔公司表示因時間久遠，無法查找。故本庭認(rèn)定星海期貨、昌潔公司舉證不能。
　　庭審后，星海期貨和昌潔公司向本院提交一份在陳平刑事案偵查期間海口市人民檢察院的一份公函，要求其不要動用2041帳戶上的資金，以主張少計不計利息。本庭認(rèn)為，首先從民事訴訟證據(jù)規(guī)則而言，其屬于排除證據(jù)；其次，也未提供該資金實際處于凍結(jié)狀態(tài)的相關(guān)證據(jù)，甚至不能說明該筆資金現(xiàn)在何處。因此，該證據(jù)不予采信。
　　本院審判委員會經(jīng)討論認(rèn)為：通過庭審查明，采用混碼交易是我國期貨交易市場初期各期貨公司的普遍做法，星海期貨在當(dāng)時同樣也采用了混碼交易制度，并非星海期貨的經(jīng)理陳平個人所為。但是采用混碼交易，并非一定得出譚敏的期貨交易盈利是違法所得的結(jié)論。因此，原判以陳平采用混碼交易，來認(rèn)定譚敏的期貨交易盈利是違法的結(jié)論不正確。就本案的事實來看，譚敏起訴星海期貨、昌潔公司，主張其名下的期貨交易盈利是通過正常的交易取得，其具有控制權(quán)，應(yīng)歸其所有；星海期貨、昌潔公司就應(yīng)對譚敏的主張，提出相應(yīng)的抗辯意見和證據(jù)。但星海期貨僅提供了《審計報告》中譚敏2041帳戶交易的有關(guān)單據(jù)，該單據(jù)僅能證明陳平在代理譚敏的期貨交易中，采用了混碼交易中＂事后填單，事后分單＂的方法，但對陳平是否人為地分配交易結(jié)果，即把盈利給了譚敏2041帳戶，將虧損給了星海期貨提供不出相應(yīng)的證據(jù)。因此，應(yīng)認(rèn)定星海期貨、昌潔公司舉證不能，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任后果。因譚敏自認(rèn)有86200元屬于事后填單、事后分單的交易結(jié)果，本院依據(jù)自由裁量的原則，認(rèn)可該86200元應(yīng)從譚敏2041帳戶中總款項1503693元中予以扣除。綜上，原判在證據(jù)采信和適用法律上均有錯誤，依法應(yīng)予改判。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十四條、第一百五十三條第一款第(二)、(三)項之規(guī)定，判決如下：
　　一、撤銷海口市中級人民法院(2003)海中法民二重字第2號民事判決和本院(2003)瓊民二終字第73號民事判決；
　　二、星海期貨、昌潔公司應(yīng)支付1417493元給譚敏，利息按銀行的同期貸款利息予以計算，利息計算時間從1996年4月6日開始。
　　一、二審案件受理費共46340元由星海期貨、昌潔房地產(chǎn)公司承擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　　張紅菊  
審　判　員　　熊大勝  
審　判　員　　邢　詞  

二○○六年八月二十一日

書　記　員　　趙英華