上訴人（原審被告）：吳素為，男，1965年7月16日出生，漢族，住上海市浦東區東方路985號10層。

委托代理人：黃南賁，重慶金狀律師事務所律師。

委托代理人：方志川，重慶金狀律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：中信建投期貨經紀有限公司，住所地重慶市渝中區中山三路107號皇冠大廈11樓。

法定代表人：彭文德，該公司董事長。

委托代理人：廖湘俊，男，中信建投期貨經紀有限公司總經理助理，住重慶市渝北區紫荊路1號3幢1單元5—1。

委托代理人：汪偉，重慶宏聲昌渝律師事務所律師。

上訴人吳素為與被上訴人中信建投期貨經紀有限公司（以下簡稱中信期貨公司）期貨交易代理合同糾紛一案，重慶市第五中級人民法院于2009年1月4日作出（2008）渝五中民初字第203民事判決，吳素為對該判決不服，向本院提起上訴。本院于2009年5月6日公開開庭審理了本案，吳素為的委托代理人黃南賁、方志川，中信期貨公司的委托代理人廖湘俊、汪偉到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

一審法院審理查明：2004年3月22日，中信期貨公司（甲方）與吳素為（乙方）雙方簽訂期貨經紀合同文件一套。該文件包括：《開戶須知》、《開戶登記表》、《授權書》、《客戶聲明》、《期貨交易風險說明書暨期貨電子化交易風險說明書》、《期貨經紀合同》、《開通期貨電子化交易協議書》、《手續費收取標準》、《印鑒卡》。在《期貨經紀合同》第十條、第十四條等分別載明：“乙方因交易虧損或者其他原因，當客戶權益低于履約保證金時，甲方將按照《期貨經紀合同》約定的方式向乙方發出追加保證金及強行平倉的通知，乙方應當在下一交易日開市前及時追加保證金或者在開市后采取減倉措施。否則，甲方有權在事先未通知的情況下，對乙方的部分或者全部未平倉合約強行平倉，直至乙方的客戶權益大于等于履約保證金。乙方承擔強行平倉的手續費及由此發生的損失”；“甲方選擇的平倉價位和平倉數量在當時的市場條件下屬合理的范圍，乙方承諾不因為強行平倉的時機未能選擇最佳價位和數量而向甲方主張權益”；“甲方采取書面、電報、電話、傳真、語音信箱、電子郵件、網上查詢等以上任一方式向乙方發出追加保證金及強行平倉通知書、日交易結算單、交易結算月報。甲方在每一交易日閉市結算后，將乙方的當日追加保證金及強行平倉通知書、日交易結算單放在甲方網上交易系統內，乙方負責上網通過網上交易自助委托系統查詢讀取。如果乙方在第二個交易日開市前沒有向甲方提出索要申請，將視同已收到甲方傳送的每日交易結算單和追加保證金通知單”；“乙方對甲方提供的追加保證金及強行平倉通知書與每日交易結算單的記載事項有異議的，應當于下一交易日開市前通過傳真或當面遞交形式向甲方提出書面異議”；“甲方對乙方的期貨交易實行每日無負債結算。只要乙方在該交易日進行過交易或者有持倉，甲方均應在每個交易日閉市后按照本合同約定的時間和方式向乙方發出顯示其賬戶權益狀況或者成交結果的交易結算單”。雙方簽訂的《開通期貨電子化交易協議書》中約定：“乙方通過電子化交易的方式進行期貨交易，按照自己的資金賬號、交易所交易編碼、交易密碼下達交易指令”，“乙方的交易密碼由乙方在自己的交易終端上自行設定和修改，乙方的交易密碼只限于乙方的指令下達掌握，凡是使用乙方密碼在乙方賬戶下達的交易指令皆視作乙方的合法指令下達人所下達。乙方需確保自己的交易密碼安全，由于密碼泄密所帶來的損失甲方不予承擔。甲方的交易服務器內的成交記錄和日志記錄將作為甲乙雙方核查交易指令合法、有效性的證明，乙方同意，甲方交易服務器內的交易記錄與書面指令具有同等法律效力”。上述合同文件簽訂后，吳素為隨即在中信期貨公司開立了賬號為10932808的資金賬戶，并于同月23日、25日分別存入資金300萬元和180萬元。其后，吳素為自同年3月24日起至同年4月21日，以電話方式或網上交易方式陸續進行了若干次期貨交易。在此期間，中信期貨公司在每個交易日閉市后，即將客戶吳素為的日交易結算單放于網上交易系統內，由吳素為自行登陸自助交易系統進行讀取查閱。2004年4月21日，根據當日結算價及吳素為現有持倉，吳素為資金風險率已達126.45%，中信期貨公司即向吳素為發出追加保證金通知書，通知吳素為立即追加保證金55.03546萬元。4月22日，中信期貨公司再次向吳素為發出追加保證金通知書，通知吳素為立即追加保證金140.92171萬元。4月23日，中信期貨公司對吳素為所持有的全部合約進行了強行平倉，其穿倉損失共計61.76971萬元，同時亦通知吳素為追加保證金，但吳素為并未追加保證金。

2004年8月28日，吳素為期貨交易的指令下達人吳志顯向中信期貨公司出具函件載明，同意該公司在其本人開立的中信期貨公司10199989賬戶，向吳素為返還居間業務收入（交易所手續費及應納稅費除外其余全額返還）。截止2006年1月9日，吳素為將從吳志顯處取得的居間業務收入以存入保證金的方式，由吳志顯賬戶直接內轉劃款至其10932808資金賬戶，陸續支付了穿倉損失16.542346萬元，尚余45.227364萬元沒有償還。2006年7月31日，中信期貨公司向中國證監會重慶證監局報送《關于公司風險準備金賬戶的情況報告》文件，稱該公司于當日將其風險準備金賬戶10911111的賬戶資金劃入該公司的5個穿倉賬戶以沖銷其穿倉金額，其中即包括吳素為（10932808）45.227364萬元，并承諾該公司將繼續向穿倉客戶進行追索，追索成功后將計入公司風險準備金。同日，中信期貨公司向吳素為10932808資金賬戶中存入45.227364萬元以沖銷其穿倉金額。此后，中信期貨公司分別于2004年12月22日、2006年4月6日、同年9月4日、2008年3月19日向吳素為以送達律師函或以電話方式，就前述穿倉損失進行催收協商未果，中信期貨公司遂提起訴訟。

另查明：中信期貨公司原名為華夏期貨經紀有限公司，2007年3月21日變更名稱為中信建投期貨經紀有限公司。

一審法院審理認為，中信期貨公司與吳素為簽訂的期貨經紀等合同文件均是雙方當事人的真實意思表示，內容和形式均符合法律規定，應屬合法有效。本案爭議的焦點在于吳素為進行期貨交易造成的穿倉損失45.227364萬元應否由吳素為承擔的問題。一審法院審理認為，吳素為對此損失應當承擔責任。因為：1.中信期貨公司是否未按吳素為的指令進行交易。按照雙方在《期貨經紀合同》第二十一條中約定，吳素為的交易指令可以通過電話、電腦等方式下達，而以電話方式下達指令的，中信期貨公司有權進行同步錄音或其他方式保留原始指令記錄；以網上交易方式進行交易的，中信期貨公司計算機系統內的成交記錄和日志記錄將作為雙方核查交易指令合法有效性的證明。因此，按照以上約定，吳素為資金賬戶中的期貨交易相關交易指令是否是吳素為本人或其指定的指令下達人所下達，應依據中信期貨公司的錄音記錄和計算機系統內的成交記錄、日志記錄作為核查和認定的依據。一審法院組織的現場勘驗結果表明，中信期貨公司的電話錄音記錄（即錄音音頻文件）均生成于交易當日或次日，該公司關于電話錄音系原錄制的錄音，并在當日或次日錄音滿后轉存于該公司交易系統電腦中的說明符合當時國內期貨交易實際狀況，而成交記錄、日志記錄均生成于交易當日閉市后3小時以內，故均能說明以上數據皆是能反映下單真實情況，結合該合同條款中關于“通過電話、電腦自助委托和網上交易方式下達指令的，乙方（吳素為）必須使用密碼。乙方應及時經常更改密碼，并獨自承擔密碼泄露的風險。凡使用交易密碼進行的交易，均視為乙方的有效委托，乙方對其交易結果承擔全部責任”的約定，吳素為所采取的電話下單和網上下單交易等指令下達方式，均采用交易密碼，其網上下單所用IP地址大多數在其常年居住地上海市，故在吳素為未舉證證明其密碼被中信期貨公司或其工作人員盜用的情況下，本案所涉交易指令均是由吳素為或其委托的指令下達人發出，吳素為關于中信期貨公司未按其指令進行交易的抗辯理由不能成立；2.中信期貨公司是否就追加保證金和強制平倉盡到通知義務。按照雙方簽訂的《期貨經紀合同》第十四條和第十五條的約定，中信期貨公司在每一交易日閉市結算后，應將吳素為的每日交易結算單、追加保證金及強行平倉通知書放在該公司網上交易系統內，由吳素為上網通過網上交易自助委托系統查詢讀取。吳素為在每個交易日閉市后，如果未收到中信期貨公司傳送的每日交易結算單、追加保證金及強行平倉通知書，或對中信期貨公司傳送的每日交易結算單、追加保證金及強行平倉通知書記載事項有異議的，均有義務在下一個交易日開市前向中信期貨公司索要或以傳真或當面遞交形式向中信期貨公司提出書面異議，如其在該約定時間內未索要或未提書面異議，則視為其已收到每日交易結算單、追加保證金及強行平倉通知書，且對其記載內容無異議。審理中法院組織的現場勘驗已查明，在每個交易日當日，中信期貨公司已將每日交易結算單和追加保證金及強行平倉通知書放于其網上交易系統內。吳素為并未舉證證明其向中信期貨公司索要過上述結算單或通知書，亦未舉證證明其曾就上述結算單或通知書的內容提出過異議。故中信期貨公司已按照合同約定的方式，就追加保證金和強行平倉事項盡到了通知義務；3.中信期貨公司是否在執行強行平倉時盡到了勤勉義務，即中信期貨公司選擇的平倉價位和平倉數量在當時的市場條件下是否屬合理的范圍。“合理的范圍”，在《期貨經紀合同》中已明確界定為：“按照期貨經紀業的執業標準，已經以適當的技能、小心謹慎和勤勉盡責的態度執行強行平倉”。吳素為并未舉證證明中信期貨公司在強行平倉時違反了期貨經紀業的執業標準，或以極不職業的方法錯誤選擇平倉價位和平倉數量，而僅以中信期貨公司強行平倉后造成的穿倉損失61萬余元超過了此前兩日該公司所通知應追加的保證金金額55萬余元為由，主張中信期貨公司未盡勤勉義務，擴大了損失。期貨市場波動幅度大，強行平倉時持倉品種的價位與前一日或前兩日的價位差距可能較大，在中信期貨公司通知吳素為追加保證金時，吳素為本應追加保證金或自行平倉，正是因吳素為既不追加保證金，又不自行平倉，致使在中信期貨公司強行平倉前一日吳素為應追加保證金金額已高達1409217.10元，而穿倉損失為61萬余元，故吳素為該抗辯理由依據不足，不予采納。

綜上，吳素為的上述抗辯理由均不能成立。由于吳素為在合同約定的追加保證金和強行平倉情形發生時，未及時追加保證金，導致其所持合約被中信期貨公司強行平倉，出現穿倉損失，并由中信期貨公司以自有風險準備金予以墊付，由此造成的穿倉損失及中信期貨公司的資金占用利息損失應由吳素為自行承擔。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條，最高人民法院《關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第三十六條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規定，判決如下：由吳素為在本判決生效后十日內賠償中信期貨公司穿倉損失452273.64元，并自2006年10月1日起至付清時止，按中國人民銀行同期存款利率計付資金占用利息損失。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費8166元，由吳素為負擔。

吳素為不服一審判決，向本院提起上訴稱：1.本案所涉交易沒有依照吳素為或其指令下達人所發出的交易指令進行交易，而是其他人員在沒有得到指令的情況下擅自進行的交易；2.中信期貨公司就追加保證金及強行平倉未盡到通知義務和小心謹慎的勤勉義務；3.吳素為與中信期貨公司簽訂的期貨交易代理相關合同文件均是中信期貨公司擬定的格式合同，其中《期貨經紀合同》第十條、第十四條、第十五條、第二十一條以及《開同期貨電子化交易協議書》第五條、第七條等對吳素為是不公平的，這些條款應當是無效條款，請求二審法院依法撤銷上述不利的格式條款。綜上，中信期貨公司的訴訟請求沒有任何事實和法律依據，請求撤銷一審判決，駁回其訴訟請求。

中信期貨公司辯稱：1.該公司已經按照期貨交易的相關規定和雙方簽訂的合同約定，將吳素為的持倉情況和追加保證金事項通知了吳素為，由于吳素為沒有及時的追加保證金或進行減倉行為，該公司進行了強行平倉，其盡到了小心謹慎和勤勉盡責義務；2.該公司對吳素為期貨交易賬戶平倉后，在其后雙方的協商如何填補穿倉損失的過程中，吳素為并未對其強行平倉行為及結果提出抗議或異議；3.該公司已2009年5月11日提出書面調解方案：對吳素為穿倉損失的本金45.227364萬元，吳素為可分三次在6個月內償還；對遲延賠償45.227364萬元本金的利息自愿放棄。

本院二審查明的事實與一審查明的事實相同。

本院認為，吳素為與中信期貨公司簽訂的《期貨經紀合同》、《期貨交易風險說明書暨期貨電子化交易風險說明書》等合同文件是雙方當事人真實意思表示，符合法律法規和期貨交易行業的規定，故合法有效，應受法律保護。吳素為關于本案所涉交易沒有按照其本人或其委托人所發出指令進行交易，而是其他人員在沒有得到合法委托指令的情況下擅自進行的交易，以及中信期貨公司就追加保證金及強行平倉未盡到通知義務和勤勉義務的抗辯理由不能成立，一審法院對此已經作出了全面準確的分析，吳素為在二審中仍以此理由進行抗辯，本院不予支持。吳素為關于其與中信期貨公司簽訂的期貨交易代理合同文件均是格式合同，其中《期貨經紀合同》第十條、第十四條、第十五條、第二十一條以及《開同期貨電子化交易協議書》第五條、第七條等均是不公平的，是無效條款，請求予以撤銷的抗辯理由也不能成立。因為，上述條款載明的內容主要是根據期貨交易的特點所作的電子文檔信息的送達與讀取等程序性的規定，并未加重吳素為的責任或免除中信期貨公司的責任，所以吳素為提出撤銷上述合同條款的請求，本院不予采納。

綜上所述，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，吳素為的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟》第一百二十八條、第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費8166元由吳素為負擔。

本判決為終審判決。

                                                  審  判  長   彭  貴

                                                  審  判  員  涂  華

                                                  審  判  員   何正蘭

                                                  二 ○ ○ 九 年 六 月 五 日

                                                  書  記  員   劉  楊