汕　頭　市　中　級　人　民　法　院
民　事　判　決　文　書

(2000)汕中法經(jīng)二終字第45號

　　上訴人(原審被告)汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司，住所地汕頭市華山路金龍苑山莊西側(cè)二樓。
　　法定代表人李智，總經(jīng)理。
　　訴訟代理人邵宇力、林史鑫，汕頭市廣成律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)菅學(xué)海，男，漢族，1955年10月2日出生，住長春市朝陽區(qū)長安路6-4號6委112組。
　　訴訟代理人周應(yīng)武、詹學(xué)東，汕頭東方律師事務(wù)所律師。
　　上訴人汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司因期貨交易保證金糾紛一案，不服汕頭市龍湖區(qū)人民法院(1999)龍經(jīng)初字第538號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人的訴訟代理人邵宇力、被上訴人的訴訟代理人周應(yīng)武、詹學(xué)東到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　經(jīng)審理查明，1997年4月14日，上訴人與被上訴人簽訂《汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司國內(nèi)期貨、遠(yuǎn)期合約及現(xiàn)貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書》，該協(xié)議書包含了《開戶申請表》、《風(fēng)險揭示聲明書》、《委任通知書》、《委托代理協(xié)議書》四份文件。在《開戶申請表》中，被上訴人承認(rèn)有過期貨或期權(quán)交易的經(jīng)驗；在《風(fēng)險揭示聲明書》中，被上訴人表示已理解期貨交易的風(fēng)險及期貨市場中其他方面的重要事項。在《委任通知書》中，被上訴人沒有填寫授權(quán)的指令下達(dá)人和資金調(diào)撥人。在《委托代理協(xié)議書》中，被上訴人委托上訴人代理進(jìn)行國內(nèi)商品和金融的期權(quán)、期貨及現(xiàn)貨買賣；雙方就“指令和傳達(dá)”約定：下達(dá)買賣指令及資金調(diào)撥的合法人員被上訴人應(yīng)在委托通知書中予以授權(quán)，被上訴人的交易指令可以通過口頭或書面形式下達(dá)，但任何口頭下達(dá)的指令，被上訴人應(yīng)立即以書面形式向上訴人確認(rèn)，上訴人保留對電話通話錄音的權(quán)利；雙方就“報告和確認(rèn)”約定：上訴人在交易成交后12小時內(nèi)應(yīng)向被上訴人發(fā)出成交結(jié)果的通知，通知后12小時內(nèi)未收到被上訴人異議即視被上訴人確認(rèn)。
　　嗣后，被上訴人在上訴人的《客戶資料記錄及印鑒卡》“經(jīng)紀(jì)人”一欄中填寫為“黃衛(wèi)民”。
　　被上訴人在上訴人處開戶后，于同年10月24日、31日、11月6日、10日、11日和14日分別入金50000元、300000元、200000元、200000元、200000元和140000元，共計1090000元。期間，被上訴人于同年11月10日、12月5日、16日和18日分別出金20000元、20000元、100000元和60000元，共計200000元。
　　1999年8月27日，被上訴人以打入上訴人處保證金1090000元后，沒有下達(dá)指令，僅從中提取210000元，但在提款時發(fā)現(xiàn)上訴人未經(jīng)被上訴人下達(dá)指令卻在被上訴人帳上擅自進(jìn)行期貨交易為由，向原審法院起訴，要求上訴人返還880000元的期貨交易保證金及賠償相應(yīng)的利息損失。
　　一審訴訟中，被上訴人還提供了1997年10月30日至12月12日的交易確認(rèn)單復(fù)印件，稱上述交易確認(rèn)單復(fù)印件是被上訴人在向上訴人交涉過程中，上訴人交給被上訴人。上訴人對交易確認(rèn)單復(fù)印件的真實(shí)性予以確認(rèn)，但對被上訴人關(guān)于交易確認(rèn)單復(fù)印件來源的陳述予以否認(rèn)。根據(jù)交易確認(rèn)單記載的內(nèi)容，自1997年10月30日至12月12日，被上訴人進(jìn)行04801號商品的交易，連續(xù)虧損，剔除交納的手續(xù)費(fèi)及提取的保證金，至最后一次提取保證金(即12月18日)，保證金帳戶的結(jié)存額為零。另外，上述的交易確認(rèn)單除3份在“客戶授權(quán)簽字”欄簽名為“呂海根代”外，余簽名均為“黃衛(wèi)民”。其中呂海根簽收的是10月30日、10月31日和11月4日的交易確認(rèn)單，10月30日的交易確認(rèn)單體現(xiàn)交易盈余600元，沒有虧損；10月31日的交易確認(rèn)單體現(xiàn)交易虧損5000元，被上訴人應(yīng)交納手續(xù)費(fèi)800元；11月4日的交易確認(rèn)單體現(xiàn)交易虧損3500元。
　　1999年9月17日，上訴人的訴訟代理人向黃衛(wèi)民作了調(diào)查，黃在調(diào)查筆錄中表示在1997年4月份開始，被上訴人委托其作為期貨的經(jīng)紀(jì)人，從10月份被上訴人開始做單，原有獲利機(jī)會，被上訴人想做長期投資，就陸續(xù)增加投資，后由于市場行情反轉(zhuǎn)，變盈為虧，不得不增加保證金，后來被迫斬倉；對如何進(jìn)行交易的問題，黃稱系通過下指令的方式，即如果被上訴人在上海就由被上訴人在旁邊指示操作，被上訴人在外地時，就通過電話發(fā)指令，并委托其在交易確認(rèn)單上簽名，其本人無違規(guī)操作。
　　另查，黃衛(wèi)民在1996年至1998年5月是上訴人的市場六部副經(jīng)理，呂海根也是上訴人的工作人員。
　　以上事實(shí)，有《汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司國內(nèi)期貨、遠(yuǎn)期合約及現(xiàn)貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書》、《客戶資料記錄及印鑒卡》、《客戶資料記錄及印鑒卡》、出入金單、交易確認(rèn)單、調(diào)查筆錄，當(dāng)事人一、二審陳述筆錄等為證。
　　原審法院認(rèn)為，被上訴人是否下達(dá)過交易指令是本案爭議的關(guān)鍵，但當(dāng)事人雙方均無直接證據(jù)證明各自的主張。就上訴人提交的黃衛(wèi)民證詞而言，雖然黃衛(wèi)民證實(shí)被上訴人確有下達(dá)交易指令，但由于黃衛(wèi)民原系上訴人的工作人員，與上訴人有利害關(guān)系，故其所做的上述有利于上訴人的證詞不足采信。綜觀案情，被上訴人損失結(jié)果的發(fā)生是客觀存在的，但對該損失的發(fā)生，雙方當(dāng)事人均負(fù)有責(zé)任。作為上訴人一方，在沒有被上訴人書面授權(quán)的情況下準(zhǔn)許黃衛(wèi)民、呂海根簽收交易確認(rèn)單，每筆交易后也沒有要求確認(rèn)，說明上訴人在其內(nèi)部管理上有疏漏，該疏漏是造成上述損失結(jié)果發(fā)生的重要原因之一。作為被上訴人一方，是具有期貨交易經(jīng)驗的交易者，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待交易，明確經(jīng)紀(jì)人的權(quán)限，關(guān)注自己資金運(yùn)作狀況，對此，被上訴人的行為也有疏漏，該疏漏也是造成損失結(jié)果發(fā)生重要原因之一。從過錯與責(zé)任相一致的原則出發(fā)，雙方均應(yīng)就自己的過錯對損失結(jié)果的發(fā)生分擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。依照《中華人民共和國民法通則》第四條、《中華人民共和國合同法》第五條的規(guī)定，判決：一、上訴人與被上訴人各承擔(dān)保證金損失人民幣44萬元，上訴人應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)將44萬元付還被上訴人；二、駁回被上訴人的其他訴訟請求。一審案件受理費(fèi)13810元，由上訴人與被上訴人各負(fù)擔(dān)6905元。
　　上訴人汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司不服原審判決，上訴稱，一、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤。本案系因被上訴人認(rèn)為上訴人未經(jīng)其允許，擅自進(jìn)行期貨交易而導(dǎo)致訴訟，實(shí)際上，本案被上訴人所謂損失完全是正常的期貨經(jīng)營風(fēng)險所致。因此，被上訴人是否下達(dá)過交易指令是本案的關(guān)鍵，原審判決在確認(rèn)上訴人提交有關(guān)證據(jù)的真實(shí)性、合法性以及與本案的關(guān)聯(lián)性的情況下，卻認(rèn)定本案沒有直接的證據(jù)證明被上訴人有下達(dá)過交易指令，令人難以信服。事實(shí)上，從下列已經(jīng)原審核準(zhǔn)的有關(guān)證據(jù)看，上訴人與被上訴人之間的確存在期貨代理關(guān)系，被上訴人的確有委托上訴人的經(jīng)紀(jì)人黃衛(wèi)民作為其期貨交易的經(jīng)紀(jì)人，被上訴人有下達(dá)過交易指令給黃衛(wèi)民，被上訴人的所謂損失是正常期貨經(jīng)營風(fēng)險所致而非上訴人擅自交易所致。構(gòu)成上述事實(shí)的證據(jù)有：1、《汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司開戶申請表》，說明被上訴人有期貨交易經(jīng)驗；2、被上訴人簽署的《風(fēng)險揭示聲明書》說明被上訴人承認(rèn)了《聲明書》的內(nèi)容，認(rèn)可了自己的經(jīng)紀(jì)人；3、《汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司國內(nèi)期貨、遠(yuǎn)期合約及現(xiàn)貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書》說明上訴人在訂立協(xié)議書過程中，完全依照我國法律規(guī)定進(jìn)行，并且在協(xié)議書中明確雙方的權(quán)利義務(wù)，包括被上訴人委托經(jīng)紀(jì)人的行為所致的法律后果，被上訴人作為一個有十足期貨交易經(jīng)驗的客戶，應(yīng)當(dāng)遵守和履行該協(xié)議；4、《客戶資料記錄及印鑒卡》說明被上訴人自己在卡中“經(jīng)紀(jì)人”一欄填上“黃衛(wèi)民”，因此，被上訴人起訴言上訴人未經(jīng)其指令擅自進(jìn)行期貨交易是不符合事實(shí)的，實(shí)際上，被上訴人盡管沒有填寫委任經(jīng)紀(jì)人的委托書，而實(shí)際操作中，卻是以黃衛(wèi)民為經(jīng)紀(jì)人進(jìn)行期貨交易的，該印鑒卡是雙方代理協(xié)議的組成部分，這意味著印鑒卡本身已確立了黃衛(wèi)民是其經(jīng)紀(jì)人，依照協(xié)議書以及期貨界業(yè)已形成的交易習(xí)慣，被上訴人理應(yīng)承擔(dān)黃衛(wèi)民進(jìn)行交易的后果；5、六張《入金單》的時間說明被上訴人作為有豐富經(jīng)驗的客戶，在通曉《風(fēng)險揭示聲明書》內(nèi)容的情況下，在近一個月的時間連續(xù)入金，顯然是有實(shí)際期貨交易行為的，并且對交易的內(nèi)容十分清楚，這意味著被上訴人對實(shí)際交易的默認(rèn)；6、四張《出金單》的時間同樣說明被上訴人對其帳上期貨交易內(nèi)容、交易情況十分清楚，這意味著對實(shí)際交易的默認(rèn)；7、四頁《汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司每月交易明細(xì)表》說明被上訴人有通過其經(jīng)紀(jì)人黃衛(wèi)民進(jìn)行實(shí)際交易；8、上訴人原審的訴訟代理人邵宇力律師對原菅學(xué)海期貨交易經(jīng)紀(jì)人黃衛(wèi)民所作的《調(diào)查筆錄》說明被上訴人在1997年4月經(jīng)人介紹，委托黃衛(wèi)民作為其經(jīng)紀(jì)人，并與上訴人簽約，從1997年10月開始做單，每筆交易都是通過下指令的方式，由黃衛(wèi)民執(zhí)行的，黃衛(wèi)民在作為其經(jīng)紀(jì)人時，不存在任何違規(guī)和損害客戶的情況，被上訴人的經(jīng)營虧損屬于正常的交易風(fēng)險所致；9、被上訴人在1997年12月18日提取最后一筆款項60000元后的一年多才向法院起訴，期間從未向上訴人主張權(quán)利，這是極其不合情理的行為，恰恰印證被上訴人對在上訴人公司所做的期貨交易行為及虧損是清楚的，也說明被上訴人企圖將交易損失轉(zhuǎn)嫁給上訴人。上述的有關(guān)證據(jù)組成一個完整的證據(jù)系統(tǒng)，而且這些證據(jù)的真實(shí)性、合法性及與本案的關(guān)聯(lián)性已經(jīng)給被上訴人在原審時確認(rèn)，原審判決以黃衛(wèi)民的證人證言是利害關(guān)系人的證詞，從而不確認(rèn)其證據(jù)效力是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ勒兆罡呷嗣穹ㄔ骸?span style="font-size: 16px; color: red;">關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第23條的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)予采信。二、原審判決適用法律不當(dāng)。本案被上訴人濫用訴權(quán)，在其正常的期貨交易損失情況下而試圖利用我國現(xiàn)有的期貨交易政策的漏洞，將正常的交易損失轉(zhuǎn)嫁到上訴人身上，其訴訟的本身不僅有違商業(yè)道德，而且缺乏法律依據(jù)，依照我國《民法通則》的基本原則，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。而原審判決在適用上述原則時，卻不按照該原則的規(guī)定認(rèn)定本案事實(shí)，確認(rèn)雙方的民事責(zé)任，是不正確的。此外，《合同法》自1999年10月1日起實(shí)施，而本案爭議雙方所發(fā)生的行為是在1997年，因此，本案原審判決適用《合同法》第5條的規(guī)定明顯不當(dāng)。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)錯誤，適用法律不當(dāng)，請求撤銷原審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。
　　被上訴人菅學(xué)海沒有書面答辯，開庭時口頭辯稱，原審判決正確。被上訴人并沒有委托任何人下過交易指令，上訴人認(rèn)為被上訴人下達(dá)過交易指令，則應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任；上訴人上訴的另外一個理由是被上訴人在事后一年多才提起訴訟，但是否提起訴訟是被上訴人的合法權(quán)利，上訴人無權(quán)干涉。
　　本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)是被上訴人是否下達(dá)了交易指令。雖然被上訴人在與上訴人簽訂《汕頭億峰期貨經(jīng)紀(jì)有限公司國內(nèi)期貨、遠(yuǎn)期合約及現(xiàn)貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書》時沒有委任指令下達(dá)人和資金調(diào)撥人，但在隨后填寫的《客戶資料記錄及印鑒卡》中確定了經(jīng)紀(jì)人為黃衛(wèi)民，因此，黃衛(wèi)民應(yīng)該是被上訴人的經(jīng)紀(jì)人。關(guān)于經(jīng)紀(jì)人的性質(zhì)，經(jīng)紀(jì)人既可以是客戶的資金調(diào)撥人或指令下達(dá)人，也可以是客戶咨詢?nèi)耍@還需視本案的案情進(jìn)行確定。
　　從本案的被上訴人在上訴人處開立的帳戶的出、入金情況看，被上訴人在10月24日至11月4日連續(xù)六次共入金1090000元，又于期間自11月10日至12月18日共四次出金200000元，在11月10日，被上訴人既有入金200000元，但又有出金20000元。被上訴人作為一個具有期貨或期權(quán)交易的經(jīng)驗的人，應(yīng)當(dāng)清楚在上訴人處開立的保證金帳戶是用于期貨或期權(quán)交易，被上訴人在每次出金和入金時必須也應(yīng)當(dāng)關(guān)注自己帳戶的資金運(yùn)作情況，被上訴人一審起訴時主張在入金后從未下達(dá)交易指令，但在提款時發(fā)現(xiàn)上訴人未經(jīng)其下達(dá)指令卻已在帳戶上擅自進(jìn)行期貨交易并造成損失，理由并不充分。因為按照被上訴人的經(jīng)紀(jì)人黃衛(wèi)民簽署的交易確認(rèn)單，在被上訴人出、入金期間的10月30日至12月12日，經(jīng)紀(jì)人黃衛(wèi)民已經(jīng)進(jìn)行了多次交易，上訴人也按照交易情況在被上訴人的帳戶上劃款；另外，從上訴人的訴訟代理人1999年9月17日向黃衛(wèi)民所作的調(diào)查筆錄中，黃就如何進(jìn)行交易的問題，稱由被上訴人在旁邊指示操作或通過電話發(fā)指令，并委托其在交易確認(rèn)單上簽名，證實(shí)了被上訴人確有下達(dá)交易指令。雖然黃衛(wèi)民原系上訴人的工作人員，并作出了有利于上訴人的證詞，但其作為被上訴人的經(jīng)紀(jì)人，知道本案的情況，該證詞的真實(shí)性并不能簡單地以與上訴人有利害關(guān)系而予以否定，必須結(jié)合本案有關(guān)的證據(jù)進(jìn)行綜合審查、判斷。從前面被上訴人的出、入金情況可以推斷，被上訴人應(yīng)該清楚自己帳戶的資金運(yùn)作；在黃衛(wèi)民向上訴人下達(dá)交易指令和簽署交易確認(rèn)單期間，被上訴人并沒有向黃衛(wèi)民提出任何異議。因此，黃衛(wèi)民證實(shí)被上訴人下達(dá)交易指令一事可以采信。原審判決認(rèn)為黃衛(wèi)民與上訴人有利害關(guān)系，其所做的有利于上訴人的證詞不足采信，理由不成立。
　　綜合以上分析，黃衛(wèi)民應(yīng)當(dāng)是被上訴人的資金調(diào)撥人或指令下達(dá)人，并非咨詢?nèi)耍哂邢逻_(dá)交易指令的權(quán)力。因此，黃衛(wèi)民簽收交易確認(rèn)單的行為所發(fā)生的法律責(zé)任應(yīng)由被上訴人承擔(dān)，但呂海根代簽的3份交易確認(rèn)單，由于黃衛(wèi)民的轉(zhuǎn)委托并未征得被上訴人的同意，本案也沒有其他證據(jù)證明被上訴人事后有對此進(jìn)行追認(rèn)，上訴人在此情況下仍進(jìn)行交易，存在過錯，因此該3單交易所造成的損失8500元及上訴人收取的手續(xù)費(fèi)800元，共9300元，上訴人應(yīng)予付還。上訴人上訴理由大部分成立，應(yīng)予支持；原審判決認(rèn)定事實(shí)部分不清，處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第六十三條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項的規(guī)定，判決如下：
　　一、維持汕頭市龍湖區(qū)人民法院(1999)龍經(jīng)初字第538號民事判決第二項。
　　二、變更汕頭市龍湖區(qū)人民法院(1999)龍經(jīng)初字第538號民事判決第一項為：上訴人應(yīng)在本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)返還被上訴人3單交易所造成的損失8500元及所收取的手續(xù)費(fèi)800元，共9300元。
　　三、撤銷汕頭市龍湖區(qū)人民法院(1999)龍經(jīng)初字第538號民事判決關(guān)于訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)部分之判決。
　　一、二審案件受理費(fèi)各13810元，各由上訴人負(fù)擔(dān)810元，被上訴人負(fù)擔(dān)13000元。因一審案件受理費(fèi)已由被上訴人預(yù)交，二審案件受理費(fèi)已由上訴人預(yù)交，法院不再收退，被上訴人所負(fù)擔(dān)的一、二審案件受理費(fèi)共26000元，抵除已預(yù)交部分，尚欠12190元，應(yīng)在本判決生效之日起10日內(nèi)付還被上訴人。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　官健華  
審　判　員　郭建龍  
代理審判員　房　奇  

　
二○○二年三月二十八日

書　記　員　張丹華