上訴人（原審被告）永安財產保險股份有限公司襄樊中心支公司（下稱永安財保襄樊支公司）。住所地：襄陽市樊城區中原路39號。

　　負責人王曉林，永安財保襄樊支公司經理。

　　委托代理人劉剛毅，襄樊高新致遠法律服務所法律工作者。代理權限：代為承認、增加、變更上訴請求，代為調解。

　　被上訴人（原審原告）中國人民財產保險股份有限公司襄樊市襄樊汽車產業經濟技術開發區支公司（下稱人保襄樊開發區支公司）。住所地：襄陽汽車產業開發區東風汽車大道。

　　負責人夏金平，人保襄樊開發區支公司經理。

　　委托代理人汪濤，湖北忠三律師事務所律師。代理權限：代為承認、放棄、變更訴訟請求，參與和解、調解。

　　上訴人永安財保襄樊支公司與被上訴人人保襄樊開發區支公司再保險合同糾紛一案，不服原襄樊高新技術開發區人民法院〔2010〕襄新民初字第584號民事判決，向本院提起上訴。本院于2011年3月8日受理后，依法組成由審判員邢軍擔任審判長，審判員馮惠敏、高建平參加的合議庭，并于2011年3月22日公開開庭進行了審理。上訴人永安財保襄樊支公司的委托代理人劉剛毅，被上訴人人保襄樊開發區支公司的委托代理人汪濤到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

　　原審判決認定：2008年3月28日，裕隆公司與人保襄樊開發區支公司、太保大連開發區公司、太保武漢開發區公司、北京恒豐保險經紀有限公司簽訂了一份《東風裕隆汽車銷售有限公司整車產品質量保證保險協議》。協議約定，乙方（人保襄樊開發區支公司、太保大連開發區公司、太保武漢開發區公司）為甲方（裕隆公司）銷售的全部輕型卡車系列車輛承擔產品質量保證保險，保險金額為262500萬元，毛費率0.8%，毛保費2100萬元，凈保費1837.5萬元（保險期末按最終的銷售額對保險費進行結算；計算方式：保險期內銷售額×保險費率；最高毛保費不超過2100萬），保險期限自2008年4月1日零時起至2008年12月31日24時止；發生賠償事故后，由人保襄樊開發區支公司承擔主承保責任，即由甲方按照索賠流程提出索賠后，人保襄樊開發區支公司直接對甲方履行全額賠付責任，人保開發區公司與太保大連開發區公司、太保武漢開發區公司的承保及理賠比例按三家保險公司的共保協議執行；保險費交付方式為按季度繳納，即全年保費以保險期銷售額為計算基礎，按預計銷售額×保險費率計算出保險預收保費總額，并分三期支付給乙方：簽合同后交付首期凈保險費，每季度終了后3個工作日內，甲方根據該季度的實際銷售額交付下一期凈保費；保險期末，根據銷售額結算全年保費，最高毛保費不超過2100萬；乙方在收到投保人支付的保費后，丙方（北京恒豐保險經紀有限公司）向甲方結算當期經紀費；經紀費指毛保費與凈保費的差額部分等。同日，原告人保襄樊開發區支公司與太保大連開發區公司、太保武漢開發區公司簽訂了一份《共保協議》，協議約定原告為裕隆公司2008年度銷售的全部輕卡系列車輛的產品質量保證保險合同的主承保人，分保人（太保大連開發區公司、太保武漢開發區公司）一致理解并同意委托主承保人與被保險人洽談有關保險事宜，并承諾遵守由主承保人與被保險人就有關保險事宜所做的決定，主承保人直接對被保險人負責，并在保險單有效期內對發生的一切保險事宜擁有最終決定權；原告的分保比例為55%，太保大連開發區公司的分保比例為30%，太保武漢開發區公司的分保比例為15%等。2008年3月31日，原告經征得裕隆公司同意后，于同日與被告永安財保襄樊支公司簽訂了一份《共保協議》，協議約定，原告為裕隆公司2008年度銷售的全部輕卡系列車輛的產品質量保證保險的主承保人，被告為分保人；雙方一致理解并同意委托主承保人與被保險人洽談有關保險事宜，并承諾遵守由主承保人與被保險人就有關保險事宜所做的決定，主承保人直接對被保險人負責，并在保險單有效期內對發生的一切保險事宜擁有最終決定權；保險金額為26250萬元，毛保費2100萬元，凈保費1837.5萬元；原告的分保比例為55%，被告的分保比例為20%（毛保費420萬元，凈保費367.5萬元，含出單費8%），保費分三期支付，按凈保費支付，分保雙方按保險協議及分保比例承擔相應保險責任并享有相應的權益；分保方同意由主承保人代共保人根據協議規定向被保險人收取保險費，由主承保人收到被保險人繳納的保費后五個工作日內，扣除經紀公司傭金和保險共保費用即出單費（保費收入的8%）后，向分保人指定賬戶劃付相應的保險費等。2009年6月16日，原告與太保大連開發區公司、太保武漢開發區公司、北京恒豐保險經紀有限公司就關于裕隆公司整車質量險項目賠款問題形成會議紀要，內容為：1、2008年度東風裕隆汽車銷售有限公司整車產品質量保證保險項目實際毛保費18915440.75元，凈保費16551010.66元；截止目前，保險公司共收到凈保費金額為1439.375萬元，裕隆公司應向保險公司支付的凈保費余額為215.72萬元。2、2008年度裕隆公司產品質量保證保險項目共發生賠款金額為3246.77萬元，保險公司已支付賠款14398985.79元，尚有1806.88萬元賠款未向裕隆公司支付。3、根據裕隆公司整車產品質量保證保險協議，在保險期間內，保險公司通過代位追償權獲取追償金額為933.32萬元。4、根據裕隆公司的建議，將裕隆公司尚未支付的凈保費余額215.72萬元及保險公司通過代位追償權獲取的追償金額933.32萬元核銷保險公司的賠款，核銷后，保險公司應向裕隆公司支付的賠款為657.84萬元（1806.88－215.72－933.32＝657.84）。5、在裕隆公司已支付的1439.375萬元的凈保費以及保險公司向裕隆公司支付的14398985.79元賠款中，共保體各公司按承包比例分配保費和承擔賠款，扣除太保大連開發區公司及太保武漢開發區公司已向人保襄樊開發區支公司（原告）攤回款項后，太保大連支公司應向人保襄樊開發區支公司攤回賠款金額3282090.88元，太保武漢開發區支公司應向人保開發區公司攤回款項為354382.38元；扣除人保襄樊開發區支公司已向其余兩家共保公司支付保費后，人保襄樊開發區支公司對太保大連公司的應付保費余額為631781.25元，人保襄樊開發區支公司對太保武漢開發區公司的應付保費余額為316837.5元，綜上，人保襄樊開發區支公司應付給其余兩家共保體成員的保費核銷各自應攤回款項后，太保大連開發區公司應向人保開發區公司攤回賠款余額為2650309.63元；太保武漢開發區公司應向人保襄樊開發區支公司攤回賠款余額為37544.88元。2010年4月10日，原告人保襄樊開發區支公司向被告永安財保襄樊支公司發出了一份《關于08年度產品質量保證保險賠款確認的函》，內容為：目前2008年度產品質量保證保險賠款清算已經完畢，截止2008年12月31日，我公司已賠付裕隆公司1439.90萬元，經與裕隆公司多次磋商，現確定最后的剩余賠款金額為5578400元。其中在2009年11月20日已向裕隆公司賠付954018.09元，另外在2009年12月初又再次賠付3924381.91元，2009年12月22日余額賠款70萬元，合計賠款19977400元；215.72萬元保費抵賠款，共累計賠付22134600元。保費16551010.66元，貴公司20%的份額，應付3310202.13元，減去8%的出單費（264816.17元），應實際支付保費3045385.96元，我公司第一次已支付111.3萬元，第二次支付112.7萬元，還有805385.96元保費未支付，其中裕隆公司未付的保費215.72萬元抵賠款，貴公司占20%的份額（43.144萬元直接抵賠款）保費未付的余額為371385.96元。貴公司應分攤賠：22134600元，20%的份額，應分攤的賠款：4426920元，減去已分攤到我公司的賠款913609.04元、減去保費抵賠款431440元、減去未付的保費371585.96元，還應實際分攤賠款2710285元。以上賠款金額請貴公司核實、確認，并在接此函后，在一個月內賠到我公司的賬戶上等。被告永安財保襄樊支公司對該確認函中保險公司已賠付金額、剩余賠償金額、累計賠償金額、永安財保公司已收保費金額均無異議，但對于保費未付部分的金額以及分攤賠款的計算方式有異議。

　　原審判決另認定：2008年4月29日，裕隆公司向原告人保襄樊開發區支公司支付第一期保險費612.5萬元，原告于2008年5月8日將其中111.3萬元分保保費支付給被告永安財保襄樊支公司；2008年6月25日、7月18日，裕隆公司向原告人保襄樊開發區支公司分兩次支付第二期保險費共計612.5萬元，原告于同年7月30日將其中112.7萬元分保保費支付給被告；2008年9月26日，裕隆公司向原告人保襄樊開發區支公司支付第三期第一筆保險費2143750元，原告當庭陳述未將第三期分保保費支付給被告，其原因是因為截止2008年9月26日，原告共向裕隆公司支付保險賠款9964909.68元，按原、被告雙方合同約定，被告應分擔保險賠款1992981.94元，故原告將第三期應支付給被告的保費抵扣了被告應承擔的保險賠款。被告對此有異議，認為被告未收到第三期保費，應按其實際收取的保費比例承擔相應的賠付責任。關于原告向被告支付第一、二期分保保費的計算方式問題，原告陳述系按照裕隆公司支付的總保費，按被告分保的20%的比例，扣除8%出單費后支付給被告的，其中第一期應向被告支付保費112.7萬元，但因為原告方計算上失誤，僅支付了111.3萬元，少支付了被告1.4萬元，被告對原告的上述陳述予以認可。

　　原審法院認為：原告作為主承保人與太保大連開發區公司、太保武漢開發區公司共同為裕隆公司2008年度銷售的全部輕型卡車產品質量保證進行保險，在征得被保險人的同意后，原告又與被告簽訂的《共保協議》屬再保險合同。再保險合同系雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律法規的禁止性規定，屬有效合同。被告從原告分保了裕隆公司2008年度銷售的全部輕卡系列產品質量保證保險的20%，在主承保人人保襄樊開發區支公司履行了向被保險人裕隆公司理賠22134600元的保險合同義務后，被告應當按照其與原告簽訂的《共保協議》中約定的分保比例向原告承擔總理賠款20%的賠付責任，即應承擔4426920元的理賠責任，扣減被告已支付理賠款913609.04元、以保費抵賠款431440元（人保襄樊開發區支公司與裕隆公司商定的以保費抵理賠款2157200元×20%），還應理賠3081870.96元。按合同約定，永安財保襄樊支公司應收取保險費為3045385.96元（裕隆公司支付的凈保費16551010.66元×20%＝3310202.12元，再扣除8%出單費），減去原告已支付的2240000.00元，減去裕隆公司以賠款抵保費431440元，原告還應向被告支付保險費373945.96元；被告還應收取的保費373945.96元與應承擔的理賠款3081870.96元相抵后，被告應向原告支付賠款2707936.10元，故原告要求被告支付保險賠款2710285元的請求，原審法院予以部分支持。被告關于其是從原告承保的55%份額中分保了20%的理由，與合同約定被告分得的保費是按原告與裕隆公司保險合同總保費的20%收取、被告實際按裕隆公司向原告所付第一期、第二期保費總額的20%收取保費的事實不符，原審法院不予采納。被告還辯稱其應收取保費3783100.00元，實際只收保費2260000.00元，只應按實際收取保費59%（226÷378.31＝59%）的比例承擔理賠責任，實際未收到保費的41%部分應免除理賠責任的理由，因原、被告在共保協議中明確約定按分保比例承擔相應保險責任并享有相應的權益，并不是約定以收取保費的比例承擔保險責任、享有相應的權益；還約定被告應遵守原告與裕隆公司就有關保險事宜所做的決定，保費分三期支付（自原告收到裕隆公司繳納的保費后五個工作日內，扣除經紀公司傭金和保險共保費用即出單費后支付）等，在履行過程中原告于2008年9月26日收到裕隆公司支付的第三期第一筆保費2143750元后，裕隆公司未再支付保費，即第三期保費尚未收齊；同時，原告截止2008年9月26日已向裕隆公司支付理賠款9964909.68元，被告此時應承擔1992981.94元的理賠款沒有賠付完畢；且后來人保襄樊開發區支公司與裕隆公司決定以尚未支付的凈保費2157200元（第三期保費尾款）沖抵理賠款，該決定對被告也具有約束力，故原告要求以第三期保費沖抵被告應承擔的理賠款符合合同的約定，被告的該辯稱理由不成立，原審法院亦不采納。依照《中華人民共和國合同法》第九十九條、第一百零八條，《中華人民共和國保險法》第二條、第二十八條之規定，判決如下：一、被告永安財保襄樊支公司于原審法院判決生效之日起十日內支付原告人保襄樊開發區支公司保險賠付款2707936.10元。逾期支付，按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定辦理。二、駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費28500元，由被告永安財保襄樊支公司負擔。

　　上訴人永安財保襄樊支公司不服原審法院的上述判決，向本院提起上訴，請求二審法院依法撤銷原審法院的判決，依法改判，由被上訴人承擔一，二審訴訟費。

　　上訴理由為：原審法院判決錯誤，沒有依照法律規定追究被上訴人的違約責任。根據雙方合同約定被上訴人應向上訴人支付凈保險費3675000.00元，而實際支付2226000.00元，相差1449000.00元，占保費的40％。按保險法規定應減少上訴人40％賠款，即17707680.00元，現上訴人己向被上訴人支付了913609.04元的賠款（4426920總賠款一1770768百分四十份額一913609.04己付賠款=1742542）。上訴人實際應賠款為1742542.00元，而非是原審判決的2707936.10元。其一、按合同約定，保險期限自2008年1月1日起至2008年12月31日止，按合同規定被上訴人應在合同期內支付保險費，但被上訴人時至今日仍欠上訴人40％保險費，說明被上訴人構成違約行為。其二、被上訴人在2010年1月28日合同期滿一年之后才收到被上訴人發出的“確認書”但上訴并沒認可該事實，說明其間上訴人拒付部分賠款是以行為方式對被上訴人違約的異議。其三、被上訴人少支付40％保費是一種違背保險法的行為。保險合同最大的法律特征是，被保險人交納保險費，保險人的保險責任才開始，保險人只能在收取保險費的范圍內承擔保險責任。這是保險性質決定的。法律規定，保險合同是射幸合同，是雙務有償合同。保險合同的射幸性是指，在保險中投保人交付保險金義務是確定的，而保險人是否承擔賠償或支付保險金是不確定的，取決于不確定危險是否發生。保險合同的雙務有償性是指投保人或受益人所獲的保險金賠償以繳納保險金為對價的，相應的保險人所收取的保險金則是以今后可能賠償或給付保險金為對價的，人民法院在審理此案時應以保險法優先適用為原則。其四、雙方合同屬于再保險合同，依保險法規定再保險合同也是一個獨立的合同，再保險合同依法不能以原投保人是否交納保險費為依據而拒絕向再保險人交納保險費，因為再保險人是為原承保的保險公司分散和轉移風險，并非為原投保人東風裕隆公司分散轉移風險。

　　上訴人永安財保襄樊支公司在二審庭審時補充上訴理由如下：原審法院對該合同性質認定錯誤，導致判決錯誤。 該合同性質屬于再保險合同，而非共保合同。所謂再保險合同，是指保險人將自己承保的業務以承保的形式，部分轉移到其它的保險人。上訴人與被上訴人在2008年3月31日所簽訂的合同，從法律性質上屬于典型的再保險合同。根據雙方《協議》被上訴人將此次整車質量保險承保的55％的份額轉移給上訴人20％份額，即被上訴人占35％，上訴人占20％。按確認此次總賠款為22134600元，其中被上訴人按55％份額，應賠12174030元，而上訴人按合同約定占被上訴人總承保的55％的20％比例。我方賠款總數額應是2434806元，減去我方己付賠款913609元，再減去805385元，我方實際尚欠賠款715812元；而非2707936.10元；原審法院認定錯誤主要依據是以劃分保險費為標志，錯誤地把再保險人認定為共保人，而忽視了合同性質。

　　被上訴人人保襄樊開發區支公司二審庭審口頭答辯稱：第一、被上訴人沒有違約行為，也談不上違約責任。首先，被上訴人按雙方共保協議，在收到保險費后，及時向上訴方繳納保險費，另外，如果上訴人永安財保襄樊支公司認為被上訴人違約，應在一審中反訴，在二審中提起，沒有法律依據。第二、本案上訴人永安財保公司承擔保險比列，應按總保計算。1、從訴訟雙方共保協議來看，無論是毛保費還是凈保費計算都是以總保費來計算的；2、被上訴人也是按總凈保費20%向對方支付保費的；3、從權利義務對等公平原則來看，既然按總保費20%收取保費，就應按此支付保險金。第三、上訴人永安財保襄樊支公司認為，如果沒有足額繳納保險費就應按已交和未交比例承擔保險費沒有法律依據。根據合同法約定，如果上訴人永安財保襄樊支公司認為被上訴人違約，應追究違約責任，而不是按比例承擔責任。綜上，上訴人永安財保襄樊支公司的全部上訴請求及上訴理由均不能成立。原審判決正確合法，有充分的事實和法律依據。故請求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　經二審查明：原審判決認定事實屬實，本院依法予以確認。

　　本院認為：本案訴訟雙方當事人簽訂的以《共保協議》名義表現的再保險合同系訴訟雙方當事人的真實意思表示，內容不違反法律法規的效力禁止性規定，屬合法有效的民事合同。一審判決確認本案訴爭合同為再保險合同，被上訴人人保襄樊開發區支公司對此無爭議，上訴人永安財保襄樊支公司關于原審法院確認合同性質錯誤的上訴主張依法不能成立。本案爭議焦點在于，上訴人永安財保襄樊支公司承擔保險賠付款比例是按總保險合同約定份額的比例計算，還是按被上訴人人保襄樊開發區支公司與其他保險公司約定的分保比例的55％份額的20％，即總保險份額比例的35％，來確定上訴人永安財保襄樊支公司應支付被上訴人人保襄樊開發區支公司的保險賠款金額。訴訟雙方于2008年3月31日在征得投保人即被保險人裕隆公司同意后，簽訂的《共保協議》約定的保險期限、保險金額、毛保費額、凈保費、毛費率等，與2008年3月28日被上訴人人保襄樊開發區支公司與裕隆公司、太保大連開發區公司、太保武漢開發區公司、北京恒豐保險經紀公司簽訂的《東風裕隆汽車銷售有限公司整車產品質量保證保險協議》及同日簽訂的《共保協議》約定一致。上訴人永安財保襄樊支公司從被上訴人人保襄樊開發區支公司分保了裕隆公司2008年度銷售的全部輕卡系列產品質量保證保險的20%，在主承保人被上訴人人保襄樊開發區支公司履行了向被保險人裕隆公司理賠22134600元的保險合同義務后，上訴人永安財保襄樊支公司應當按照其與被上訴人人保襄樊開發區支公司簽訂的《共保協議》中約定的分保比例向被上訴人人保襄樊開發區支公司承擔總理賠款20%的賠付責任。上訴人永安財保襄樊支公司主張依據被上訴人人保襄樊開發區支公司與其他保險公司約定的分保比例55％的20％，即總保險比例的35％，作為上訴人永安財保襄樊支公司承擔理賠款的依據無合同約定，本院不予支持。故原審判決扣減上訴人永安財保襄樊支公司已支付理賠款913609.04元、以保費抵賠款431440元（人保襄樊開發區支公司與裕隆公司商定的以保費抵理賠款2157200元×20%），還應理賠3081870.96元。上訴人永安財保襄樊支公司應收取保險費為3045385.96元（裕隆公司支付的凈保費16551010.66元×20%＝3310202.12元，再扣除8%出單費），減去已支付的224萬元，減去裕隆公司以賠款抵保費431440元，被上訴人人保襄樊開發區支公司還應向上訴人永安財保襄樊支公司支付保險費373945.96元；上訴人永安財保襄樊支公司還應收取的保費373945.96元與應承擔的理賠款3081870.96元相抵后，確定的上訴人永安財保襄樊支公司應向被上訴人人保襄樊開發區支公司支付賠款2707936.10元的判決。被上訴人人保襄樊開發區支公司要求上訴人永安財保襄樊支公司支付保險賠款2710285元的請求，原審法院予以部分支持正確。上訴人永安財保襄樊支公司提出的關于該公司是從被上訴人人保襄樊支開發區支公司承保的55%份額中分保了20%，即總保險份額35％的上訴理由，與訴訟雙方《共保協議》約定其公司分得的保費是按被上訴人人保襄樊開發區支公司與裕隆公司保險合同總保費的20%收取，明顯不符，其承擔的權利與義務也不對等，對該主張二審依法不予采納。且上訴人永安財保襄樊支公司既認可訴訟雙方約定的被上訴人人保襄樊開發區支公司應支付上訴人永安財保襄樊支公司的凈保險費為3675000,00元，又否認其公司分保的比例是總保費的20％，上訴人永安財保襄樊支公司未在一審程序中反訴被上訴人人保襄樊開發區支公司違約或單獨提起違約訴訟。上訴人永安財保襄樊支公司上訴提出被上訴人人保襄樊開發區支公司沒有足額繳納保險費，就應按已交和未交比例承擔保險費，對此，本院認為，根據我國合同法規定，如果認為對方違約，應追究違約責任，違約方承擔的是支付違約、賠償損失等違約責任，而不是上訴人永安財保襄樊支公司所主張的按比例份額責任。且被上訴人人保襄樊開發區支公司以第三期應給付上訴人永安財保襄樊支公司的保費扣抵理賠款，明確函告上訴人永安財保襄樊支公司，上訴人永安財保襄樊支公司并未明確異議和反對。同時，保險合同，包括聯保共保合同、再保險合同的計費、起止期限、賠款、費用確定處理，是以合同年度，而非自然年度確定，保險合同跨自然年度理賠、結付是常態現象。本案保險款額、保費均是在約定的保險合同年度而非自然年度發生，被上訴人人保襄樊開發區支公司于下一自然年度函告上訴人永安財保襄樊支公司有關保險費用、保險賠款支付結算情況，符合保險合同約定和保險法的規定，不構成違約。故上訴人永安財保襄樊支公司的該上訴理由仍然不能成立。綜上，上訴人永安財保襄樊支公司提出的原審判決認定事實錯誤，沒有依照法律規定追究被上訴人違約責任，其公司尚欠賠款715812元，而非2707936.10元的全部上訴理由及要求二審改判的上訴請求，均與訴訟雙方合同約定及履行之事實不符，缺乏法律依據，均不能成立，本院不予采納。原審判決審判程序合法、認定事實清楚，證據充分，適用法律和判決結果正確、妥當。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項之規定,判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費13454元，由上訴人永安財產保險股份有限公司襄樊中心支公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長    邢    軍

　　審 判 員    馮 惠 敏

　　審 判 員    高 建 平

　　二○一一年四月十八日

　　書 記 員    王    曼