上訴人（原審被告）：新華信托投資股份有限公司，住所地重慶市渝中區臨江路69號鄒容廣場。

　　法定代表人：張小鐵，董事長。

　　委托代理人：鐘寧，男，1964年4月3日出生，漢族，該公司職工，住廣東省深圳市福田區華強水路賽格科技園3棟3層。

　　委托代理人：張虹，女，1975年1月22日出生，漢族，該公司職工，住重慶市沙坪壩區政法二村1號。

　　被上訴人（原審原告）：永川市農村信用合作聯社，住所地重慶市渝西光華廣場A座。

　　法定代表人：陳波，主任。

　　委托代理人：梅朝彬，男，漢族，1974年1月30日出生，該聯社職工，住重慶永川市勝利路辦事處萱花路214－3－15號。

　　委托代理人：劉興科，重慶石松律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）：大鵬證券有限責任公司破產清算組，住所地深圳市深南東路5002號信興廣場地王商業中心商業大樓8層。

　　負責人：許靈，組長。

　　委托代理人：許勝鋒，男，漢族，1977年1月11日出生，該清算組工作人員。住廣東省深圳市羅湖區寶安北路人才市場大廈。

　　原審原告永川市農村信用合作聯社與原審被告新華信托投資股份有限公司、大鵬證券有限責任公司破產清算組委托理財合同糾紛一案，前由重慶市第一中級人民法院于2004年10月14日作出（2002）渝一中民初字第588號民事判決。宣判后，新華信托投資股份有限公司不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，由審判員馬竹擔任審判長，審判員李世平主審，代理審判員李季寧參加評議。按最高人民法院《關于對以大鵬證券有限責任公司及其所屬證券營業部、服務部和關聯公司為被告的民商事案件暫緩受理、暫緩審理和暫緩執行的通知》的要求，本案暫緩審理至2006年2月6日。于2006年2月23日公開開庭審理了本案。永川市農村信用合作聯社的委托代理人劉興科、梅朝彬，新華信托投資股份有限公司的委托代理人鐘寧、張虹，大鵬證券有限責任公司破產清算組的委托代理人許勝鋒等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審人民法院經審理查明：1999年11月2日，永川市農村信用合作社聯合社（簡稱永川信用社，合同甲方）作為委托方與受托方新華信托投資股份有限公司（簡稱新華信托公司，合同乙方）以及監管方大鵬證券有限責任公司重慶陜西路證券交易營業部（簡稱大鵬證券營業部，合同丙方）簽訂《委托國債投資管理合同》一份。合同約定：甲方提供自有國債20000000元，委托乙方進行國債投資組合管理，委托期限為12個月，從1999年11月2日至2000年11月1日，投資收益為10‰ （月息）。2000年8月1日支付利息1800000元，2000年11月1日歸還本金及支付剩余利息；乙方收到甲方委托的國債時，即向甲方出具法定代表人身份證明、營業執照和法人代碼證復印件，該合同方為有效；為確保甲、乙兩方資產安全，雙方必須在丙方開立一個共管資金賬戶。甲方將其賬戶內價值20000000元的有價證券劃入共管資金賬戶作為甲方的保證。雙方確定共管資金賬戶密碼交給丙方保存，丙方為甲乙雙方開具代保管書。在甲乙雙方資產組合期間丙方不得辦理甲乙任何一方的資金提取、轉帳、證券轉托管及撤銷指定交易等事項；甲方保證委托資產的合法所有性，并不得對其行使設置擔保、租賃和托管等其他權利。乙方在委托范圍內從事的國債買賣活動，可自行決定國債的交易品種、交易時間和方式。在委托期間，由乙方對所購國債進行代保管，甲方不得提取現券或進行證券轉托管；乙方所收受托費與投資收益掛鉤，乙方保證甲方投資國債的收益率為月利率10‰，超過部分作為乙方的受托費用。如未達到投資收益率，不足部分應由乙方向甲方補足；甲乙任何一方不得隨意縮短或延長委托期限，除政策性變動等不可抗力因素外，雙方不得以任何理由要求變現和返回資產。但乙方在操作過程中使其共管賬戶資產發生虧損時，即當證券市值與貨幣資金之和少于32000000元時，丙方應及時通知甲方督促乙方追加保證金；乙方在委托期限屆滿之日起，二日內將委托資產及其投資收益全額劃轉給甲方。如二日內乙方未向甲方劃付，丙方在第三日將資金強劃給甲方，因丙方未能劃付造成的一切經濟損失均由丙方負責，甲乙雙方均不得單方面提前終止本合同，乙方有權從委托資產中提取總金額的2.5‰作為受托管理費用。若乙方提前終止委托，除在終止之日二日內交還甲方委托資產或代管的國債外，乙方必須承擔給甲方造成的委托資產及收益損失；但是，若甲方提前解除委托是基于不可抗力或國家法規政策的變化，則屬正當理由，則乙方受托管理費應由雙方根據乙方的委托時間及工作情況協商確定。并且無論是基于何種解除理由，乙方均應在接到甲方解除通知書二日內將委托代管的國債及收益交還甲方。逾期按逾期金額日息萬分之五罰息執行。無論哪一方基于任何理由終止合同，乙方在未交還甲方委托代管的國債及收益前，均應有妥善管理，不得損害，不得擅自轉移的責任，若丙方監控失效負連帶責任等內容。合同簽訂次日，永川信用社即將20000000元款項存入新華信托公司在大鵬證券營業部—永川信用社8075資金賬戶下開設的新華信托公司的В880174633資金賬戶，并于當日買入9908上海國債20100手。同月4日，大鵬證券營業部總經理張志勇隱瞞永川信用社，安排公司工作人員清除永川信用社賬戶密碼，將新華信托公司所開設的В880174633資金賬戶從永川信用社8075資金賬戶下銷戶。并將所買國債及賬戶內資金轉入新華信托公司在大鵬證券營業部開設的12256資金賬戶。同月8日，新華信托公司總經理劉煉賣掉該筆國債，并通過其控制的重慶中環置業有限公司的12257資金賬戶，將款項劃入重慶市商業銀行建新東路支行。合同期限屆滿后，經永川信用社催收，新華信托公司分別于2000年8月22日、12月25日、2001年4月23日、6月27日和6月28日將1800000元、800000元、5000000元、10000000元和1200000元劃入了永川信用社賬戶內，共計還款18800000元。2001年11月20日，大鵬證券營業部向永川信用社出具一份關于解除監管的通知。該通知載明：貴社與新華信托公司在1999年11月2日簽訂了委托國債投資管理合同，并共同委托我部對12256資金賬號進行監管。鑒于新華信托公司未按約定向共管資金賬號存入等值的股票和資金。合同已于2000年11月1日到期，委托雙方均未及時結清債權債務，新華信托公司已償還了15000000元，并承諾在6月底以前還清全部的借款。鑒于貴社已經和新華信托公司達成還款協議現就有關監管事項通知如下：我部于2000年11月1日自行解除對共管賬戶的監管責任，自解除監管之日起，我部不再承擔共管賬戶發生的任何經濟損失。

　　原審法院另查明：2003年12月8日，重慶市第一中級人民法院（2003）渝一中刑初字第406號刑事判決書認定新華信托公司已償還永川信用社本金15000000元和利息3800000元。原審法院認為：新華信托公司原法定代表人劉煉與大鵬證券營業部原負責人張志勇共謀犯罪，其侵權的客體系新華信托公司和大鵬證券營業部財產的所有權。劉煉和張志勇各自以公司和營業部名義與永川信用社締結委托國債投資管理合同的行為，應視為職務行為，該職務行為所產生的法律后果依法應分別由公司和營業部承接。證券法“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”條款調整的對象為證券公司和客戶，本案中委托國債投資管理合同所約定的投資收益率并不屬該情形，故委托國債投資管理合同中關于投資收益率的約定應為有效。關于新華信托公司尚欠本金及收益金額問題。根據重慶市第一中級人民法院（2003）渝一中刑初字第406號刑事判決書所確認的事實，新華信托公司已償還本金為15000000元，利息（實為收益）為3800000元。鑒于該法律文書已發生法律效力，且永川信用社未提供相關證據證明其訴訟主張，故可依法確認新華信托公司已償還永川信用社的本金和收益分別為15000000元和3800000元。鑒于永川信用社在本案中堅持要求新華信托公司支付收益2200000元，故主張永川信用社的收益應以該金額為上限。關于新華信托公司是否應當承擔償還永川信用社款項責任的問題。原審法院認為，委托國債投資管理合同真實合法有效，合同明確約定永川信用社委托新華信托公司對其所有的20000000元國債進行1年期限的投資組合管理，新華信托公司在收到上述國債后，理應按合同約定的內容履行義務。其在受托期限屆滿后，未按約歸還全部受托款項，違反了合同的約定，理應承擔繼續履行還款的責任。關于大鵬證券營業部是否應當承擔連帶責任的問題。因大鵬證券營業部不當履行監管義務，致使永川信用社20000000元的國債轉入新華信托公司在大鵬證券營業部開設的另一賬戶，給永川信用社造成損失。其行為違反了合同的約定，依法應承擔相應的違約責任。鑒于合同中明確約定監管失效后應承擔連帶責任，故永川信用社要求大鵬證券營業部承擔連帶清償責任的訴訟請求，理由正當，應予以支持。原審法院遂判決如下：一、被告新華信托投資股份有限公司于本判決生效后五日內償還原告永川市農村信用合作社聯合社本金5000000元，并按10‰的月收益率計付收益（1999年11月3日起至2001年4月22日止，以本金20000000元計付；2001年4月23日起至6月26日止，以本金15000000元計付；2001年6月27日起至付清時止，以本金5000000元計付。以上各項收益應扣減新華信托公司已支付的3800000元收益，扣減后的收益總額應以2200000元為上限）。二、被告大鵬證券有限責任公司重慶陜西路證券交易營業部對新華信托投資股份有限公司的上述款項承擔連帶清償責任。本案受理費46010元，鑒定費900元，其他訴訟費6901元，合計53811元，由被告新華信托投資股份有限公司負擔27355.5元，大鵬證券有限公司重慶陜西路證券交易營業部負擔26455.5元。

　　宣判后，新華信托公司不服，向本院提起上訴。其主要上訴理由為：1、本案屬刑事案件的一部分，應當由重慶市第一中級人民法院采用追贓的方式收回款項，但重慶市第一中級人民法院不但不履行法定職責反而卻錯誤的進行民事判決，損害了上訴人的利益，也損害了法院應有的聲譽與權威，損害了法律的尊嚴。2、按照三方合同約定大鵬證券營業部承擔的責任為直接返還責任而不應是連帶責任。3、本案屬于委托合同關系，風險與收益應當由委托人承擔，且本案名為委托投資國債，實為借貸關系，真實資金用途為投資于股票交易。根據證券法、人民銀行有關禁止銀行資金入市的規定，應當判決合同無效。4、原審法院應當追加資金的實際占有人重慶市商業銀行建東支行為本案被告，原判屬漏列主體。請求：1、撤銷原判第一、二項，判決由大鵬證券營業部直接承擔償還資金的責任。2、判決由兩被上訴人承擔一、二審訴訟費、鑒定費、其他訴訟費等全部費用。永川信用社未作書面答辯，庭審中辯稱：1、劉煉、張志勇的行為系職務行為，故責任應由新華信托公司、大鵬證券營業部承擔。2、新華信托公司不是證券公司，不應受證券法約束，從事委托投資管理，法律并無禁止規定，委托投資管理合同應為有效。認為原判正確，應予維持。大鵬證券有限責任公司破產清算組未作書面答辯，庭審中辯稱：1、委托國債投資管理合同應為無效。2、即使合同有效，約定固定收益條款也應無效，新華信托公司已清償18800000元，尚欠款項應為1200000元。3、三方簽訂的協議名為投資理財，實為企業間借貸，資金實際由新華信托公司使用，應由其償還尚欠的1200000元，大鵬證券營業部不應在本案中承擔責任。原判所查明的事實本院予以確認。

　　另查明：大鵬證券有限責任公司已于2006年2月24日被廣東省深圳市中級人民法院宣告破產。現永川市農村信用合作社聯合社更名為永川市農村信用合作聯社。本院認為：永川信用社與新華信托公司、大鵬證券營業部簽訂的《委托國債投資管理合同》中受托方保證委托方投資國債的收益率為月利率10‰，超過部分作為受托方的受托費用的約定，屬保底條款約定。委托理財是一種全權委托代理關系，受托人在委托權限范圍內的行為后果應由委托人承擔。如果通過保底條款將投資風險全部轉嫁給受托人，讓受托人承擔其行為的不利后果，違反了委托代理關系的法定準則；當事人之間的這種違法約定，雖然是一種意思自治行為，但因其根本上違背了民事法律行為所應當遵循的公平原則，而不能得到法律保護。《中華人民共和國證券法》第143條、第144條均明確規定，證券公司不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數量或買賣價格；證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣所造成的損失作出承諾。當事人關于保本以及固定收益的約定與上述法律的禁止性規定明顯抵觸。《中華人民共和國證券法》從維護證券公司和證券市場的健康發展出發，根本上否定了證券公司從事全權委托投資和保底條款的法律效力。雖然其他非證券公司的投資機構，不能在主體上完全等同證券公司適用上述法律規定，但是法律對特殊主體的特別規定對于一般主體同樣具有借鑒和引導作用。故本案中三方所簽訂的《委托國債投資管理合同》除其中關于投資收益率條款的約定應為無效外，其余約定未違反法律、法規禁止性規定，應為有效。原審判決對此節的認定有誤，應予糾正。新華信托公司應當承擔到期返還本金及支付相應利息的民事責任。關于上訴人新華信托公司上訴中提出的本案屬刑事案件的一部分，本案漏列主體，大鵬證券營業部的責任為直接返還責任等問題。

　　本院認為：本案處理的是永川信用社、新華信托公司、大鵬證券營業部間的委托理財合同糾紛。劉煉和張志勇各自以新華信托公司和大鵬證券營業部名義與永川信用社締結委托理財合同的行為，應認定為新華信托公司和大鵬證券營業部的行為，由此所產生的法律后果依法應分別由新華信托公司和大鵬證券營業部承擔。故本案屬民事糾紛，不屬刑事案件的一部分。劉煉挪用資金與他人發生的關系屬另一法律關系，不屬本案處理范圍。原審不存在漏列主體的問題。大鵬證券營業部不當履行監管義務，致使永川信用社的國債轉入新華信托公司在大鵬證券營業部開設的另一賬戶，給永川信用社造成損失，其違反了合同的約定，按照合同約定，其應當承擔的是連帶責任，原審判決其承擔連帶清償責任并無不當，應予維持。由于大鵬證券有限責任公司已依法被宣告破產，故大鵬證券營業部在本案中的民事責任應由大鵬證券有限責任公司破產清算組承繼。據此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第五十六條、《中華人民共和國證券法》第一百四十三條、第一百四十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）、（二）項之規定，判決如下：

　　一、變更原判第一項為：由上訴人新華信托投資股份有限公司于本判決送達后五日內償還被上訴人永川市農村信用合作聯社本金1200000元，并按中國人民銀行規定的銀行同期貸款利率標準支付相應利息（利息從2000年11月1日起至2000年12月25日止以18200000元為基數計付；從2000年12月26日起至2001年4月23日止以17400000元為基數計付；從2001年4月24日起至2001年6月27日止以12400000元為基數計付；2001年6月28日以2400000元為基數計付；從2001年6月29日起至付清時止以1200000元為基數計付）。

　　二、維持原判第二項即：由被上訴人大鵬證券有限責任公司破產清算組對新華信托投資股份有限公司的上述款項承擔連帶清償責任。

　　原審訴訟費負擔不變。二審案件訴訟費52011元，由上訴人新華信托投資股份有限公司、被上訴人永川市農村信用合作聯社各負擔26005.5元（上訴費已由新華信托投資股份有限公司墊付，永川市農村信用合作聯社應負擔部分從新華信托投資股份有限公司應付之款項中直接扣減）。

　　本判決為終審判決。

　　審  判  長   馬  竹

　　審  判  員   李世平

　　代理審判員   李季寧

　　二 ○ ○ 六 年 四 月 十一 日

　　書  記  員   蘇秋丹