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宋衛東與賀小玉民間委托理財合同糾紛申請再審民事判決書
時間：2020年04月05日 來源： 作者： 瀏覽次數：3282 收藏[0]湖南省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2017）湘民再548號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：宋衛東，男，1971年7月15日出生，土家族。
委托訴訟代理人：肖湘暉、李丹，湖南君見律師事務所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：賀小玉，女，1967年9月4日出生，土家族。
委托訴訟代理人：劉桂林，湖南正誠律師事務所律師。
再審申請人宋衛東與被申請人賀小玉民間委托理財合同糾紛一案，張家界市永定區人民法院于2016年7月1日作出（2016）湘0802民初629號民事判決。宋衛東不服，提起上訴，張家界市中級人民法院于2016年10月28日作出（2016）湘08民終430號民事判決，已經發生法律效力。宋衛東不服，向本院申請再審。本院于2017年8月25日作出（2017）湘民申1155號民事裁定，決定提審本案，并于2017年12月18日公開開庭進行了審理。再審申請人宋衛東及其委托訴訟代理人肖湘暉、李丹，被申請人賀小玉及其委托訴訟代理人劉桂林到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
宋衛東申請再審的理由：1.原一、二審法院對本案的定性存在錯誤。從《理財規劃服務合同》的內容可知，被申請人有委托理財的意思表示，且申請人與被申請人之間是按照委托理財關系及相關約定享有權利并履行義務，因此應該認定申請人與被申請人之間存在委托理財關系，原審認定為借貸關系屬法律適用錯誤；2.《理財規劃服務合同》中第七條約定：乙方承擔本合同約定證券賬戶在合同期限內的全部虧損風險。該約定明顯違反民法中的公平原則，應屬無效。3.雙方當事人沒有約定利息，一、二審判決申請人按照24%的標準計付利息屬于適用法律錯誤。請求：1.撤銷原一、二審判決；2.駁回被申請人的訴訟請求；3.由被申請人承擔本案訴訟費。
賀小玉答辯稱：1.《規劃理財服務合同》并不是委托合同，實際上具備借貸合同的性質；2.從合同內容來看，有保底條款，30萬元是固定的，被答辯人每月向被申請人支付9000元的固定收益，超過9000元的收益部分五五分成；3.合同中約定對于資金賬戶、股票買賣、資金支配等都是由申請人掌管，符合民間借貸的特點；4.資金賬戶實際上是由申請人控制，被申請人并沒有干涉；5.股票的開戶包括兩個賬戶，一個是證券公司的交易賬戶，另一個是銀行的資金賬戶。股票交易的資金都存在于證券公司賬戶，并不在銀行的資金賬戶，股票賬戶是由申請人掌管；6.原審認定本案涉案合同屬于民間借貸合同，24%的利息是受法律保護的范圍；7.本案不存在遺漏當事人的問題，賀小玉的資金來源與本案無關。
賀小玉向張家界市永定區人民法院起訴請求：由宋衛東返還理財本金253500.65元，并自2016年2月28日起按月利率2%的標準支付利息至款項返還完畢之日；訴訟費用由宋衛東承擔。
一審人民法院認定以下事實：2015年2月18日，賀小玉與宋衛東簽訂一份《理財規劃服務合同》，約定自2015年2月18日起至2016年2月18日止，賀小玉提供30萬元初始資金在財富證券開設的證券資金賬戶委托宋衛東用于理財，約定的利潤分配方式為：不管資金賬戶盈利或虧損，宋衛東應在每月18日（遇特殊情況，不得延后10個交易日）按賀小玉的初始資產的3%向賀小玉支付固定約定收益，即每月支付金額玖仟元整，固定收益外資金賬戶的收益或虧損均由宋衛東所有和承擔。宋衛東承諾承擔該合同約定證券賬戶在合同期內的全部虧損風險，當該賬戶虧損即將達到5%時，宋衛東應根據賀小玉的風險警示出具風險化解方案，否則賀小玉有權中止合同履行。宋衛東未按約定每月結算的，應按證券資金賬戶初始資金總額的10%向賀小玉支付違約金。賀小玉的證券資金賬戶由宋衛東控制，賀小玉不得私自更改賬戶密碼及操作賬戶。同日，賀小玉與宋衛東簽訂一份《個人授權委托證明書》，約定授權人賀小玉，授權資金賬戶名稱:賀小玉，資金賬戶授權宋衛東（被授托人）為以上證券賬戶代理人，代理本人行使該證券賬戶交易和查詢。授權期限：從2015年01月06日起至2016年01月06日。本人鄭重承諾：1.被授權人在上述代理權限范圍內以及委托期限內所進行的交易，均視為本人操作行為。2.上述證券資金賬戶交易密碼由受托人（代理人）保管，本人在授權委托期限內如需要變更該賬戶密碼，需經過受托人書面同意。3.本人鄭重承諾本委托書內容真實、有效。2015年2月18日，賀小玉在財富證券主股東資金賬號上的總資產為301729.03元。2015年2月17日，賀小玉通過銀行轉賬方式向宋衛東銀行賬戶轉入20000元；2015年3月20日，賀小玉通過銀行轉賬方式分兩次向宋衛東銀行賬戶轉入共計22000元；2015年4月20日，賀小玉通過銀行轉賬方式向宋衛東銀行賬戶轉入11500元；2015年5月19日，賀小玉通過銀行轉賬方式向宋衛東銀行賬戶轉入22000元；2015年6月19日，賀小玉通過銀行轉賬方式向宋衛東銀行賬戶轉入30000元。賀小玉共計向宋衛東轉入資金105500元。賀小玉自2015年2月18日至起訴之日止，收益額為103500元。2015年7月，賀小玉得知理財賬戶虧損嚴重，通過電話短信向宋衛東提出警示，但宋衛東未能提出風險化解方案，也未能補足賬戶中的初始資金。2016年1月21日，賀小玉在財富證券主股東資金賬號上的總資產為46499.35元。
一審法院認為，《理財規劃服務合同》約定宋衛東在合同履行期間內，保證賀小玉的本金不受損失，且按月向賀小玉支付固定收益9000元，剩余獲得收益歸宋衛東所有，虧損也由宋衛東承擔，應認定雙方為民間借貸關系。宋衛東認可合同簽訂當日財富證券開設的證券資金賬戶總資產為30萬元，應視為賀小玉已完成借款交付行為，雙方借款合同生效；《理財規劃服務合同》中約定的保底條款沒有違背商務活動的本質，該約定符合民事法律關系應予遵循的契約自由、意思自治原則，是當事人行使私權的體現，只要不違反法律規定，不損害國家和社會公共利益，符合契約自由原則，就應認定為有效；關于借款本金及利息的問題。宋衛東在賀小玉提出風險警示后未能提供相應的風險化解方案，違反合同約定，且宋衛東未依約補足約定理財賬戶中的虧損，導致賀小玉初始資本金余額為46499.35元，構成根本違約，宋衛東應向賀小玉返還本金。借貸雙方約定的利率不得超過年利率24%，故賀小玉收取的每月9000元固定收益中超過上述利率的部分無效，應計入本金予以扣除，宋衛東應返還賀小玉本金222000.65元。賀小玉與宋衛東未約定逾期利率，賀小玉在本案中一并要求支付年利率24%逾期利息，予以支持。一審判決：一、宋衛東于判決書生效后七日內返還賀小玉222000.65元本金并支付相應利息（利息從2016年2月19日起算至付清之日止，以222000.65元為基數，按照年利率24%計算）；二、駁回賀小玉的其他訴訟請求。案件受理費5102元，由宋衛東負擔。
宋衛東上訴請求：依法撤銷一審判決第一項并改判宋衛東按初始本金的5%承擔損失賠償責任；訴訟費用依法承擔。事實和理由：1．被上訴人與上訴人自愿訂立理財服務合同，上訴人接受被上訴人的委托授權并以被上訴人的名義進行證券買賣，被上訴人的資金并未脫離其個人的銀行賬戶及證券賬戶，被上訴人仍然享有其資金的實際控制權，上訴人并沒有取得有關資金的控制權和所有權，且被上訴人認可雙方口頭約定平均分配盈利的事實且已實際執行，故雙方當事人之間的法律關系應為委托代理合同關系而不是借貸合同關系；2．按照雙方的約定，被上訴人有關注交易情況及防止損失發生的義務，當虧損達到初始本金的5%時需向上訴人提示，在上訴人沒有作出處理的情況下，有中止合同防止損失的擴大的義務，且股災屬于不可抗力，因此造成的損失不能歸責于上訴人，上訴人只應承擔因自身過錯給被上訴人造成的損失。綜上，原審認為雙方當事人之間存在民間借貸關系、判決上訴人承擔被上訴人的全部損失錯誤。
二審法院補充查明如下事實：1.《理財規劃服務合同》約定：宋衛東承諾承擔該合同約定證券賬戶在合同期內的全部虧損風險，當該賬戶虧損即將達到5%時，宋衛東應根據賀小玉的風險警示出具風險化解方案，否則賀小玉有權中止合同履行，當該賬戶虧損超過5%后，宋衛東必須在3個交易日內將應承擔的虧損資金轉賬至該賬戶；宋衛東未按約定每月結算的，應按證券資金賬戶初始資金總額的10%向賀小玉支付違約金。該合同還約定：宋衛東必須具有國家認可的“理財規劃師”資格。在合同期限內，除合同約定的結算時間和金額外，賀小玉無權將資金賬戶里的資金在非結算時間轉出資金賬戶，在宋衛東因操作需要修改賀小玉的證券資金賬戶原始密碼后，賀小玉不得私自申請變更賬戶密碼，不得擅自操作賬戶；賀小玉有權預約查驗證券資金賬戶的資金狀態，享有知情權；堅決杜絕賀小玉給宋衛東提供操作建議，干擾其正常和獨立的操作。2.《理財規劃服務合同》上約定證券資金賬戶賬號，該合同的附件一《個人授權委托證明書》及附件二《賬戶結算簡易表》上記載資金賬戶賬號及融資融券賬戶；而宋衛東實際操作的是融資融券賬戶，2015年2月17日，該賬戶上的總資產為301729.03元。2015年7月，賀小玉得知賬戶虧損嚴重，通過電話向宋衛東提出警示，但宋衛東未能為其提出風險化解方案，也未按約定補足賬戶中的初始資金，亦未向賀小玉支付固定收益款項。截止到2015年10月16日，證券資金賬戶上已經不再持有證券，扣除相關費用后，2016年1月21日，剩余資金為46499.35元。3.宋衛東認為一審法院將2015年2月17日賀小玉轉給宋衛東的2萬元作為宋衛東合同履行的收益錯誤，賀小玉認可上述款項并非在本案所涉合同履行期間分配的盈利，而是支付的其他費用。故本案合同履行期間，宋衛東、賀小玉分配的盈利均為85500元。4.宋衛東主張一審法院遺漏雙方曾口頭約定均等分配盈利且宋衛東對虧損只需承擔5%的事實，因賀小玉對雙方口頭約定均等分配盈利的事實予以認可，且有證據予以證實，故對上述事實予以認定。二審法院對于一審認定的其他事實予以確認。
二審法院認為：根據《中華人民共和國合同法》規定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同，在委托合同中，受托人處理委托事務所取得的財產，應當轉交給委托人。本案中，雙方當事人所訂立的《理財規劃服務合同》約定，賀小玉提供初始資金及證券資金賬戶給宋衛東用于投資理財，宋衛東定期向賀小玉支付固定收益，在實際履行過程中，宋衛東控制賀小玉提供的初始資金并自行獨立操作，而賀小玉只享有對資金狀態的知情權，且僅在約定的結算時間才可對其應獲得的收益進行操作，故在合同履行過程中，初始資金均由宋衛東實際控制和所有，而證券買賣的虧損亦由宋衛東負責，由此可見，賀小玉訂立上述合同的目的只是在保證本金收回的情況下獲得固定收益而非委托宋衛東代為處理其理財事務，宋衛東的目的在于利用他人資金獲得投資收益而非處理事務的報酬，故宋衛東與賀小玉之間所訂立的《理財規劃服務合同》并不具備委托合同的構成要件，該合同約定內容符合借貸合同的構成要件，雙方當事人以此確立借貸關系。雖然雙方當事人在實際履行過程中，對盈利狀態下的收益處理進行了變更，但并未對虧損情形下宋衛東仍應向賀小玉支付固定款項及虧損的承擔責任人等內容予以變更，合同中對此約定仍然有效，不影響雙方之間借貸關系的認定。宋衛東作為專業的“理財規劃師”，應清楚股市投資的風險，其在平等、自愿的基礎上與賀小玉訂立合同并作出承擔合同期內全部虧損風險的承諾，系其真實意思表示，并未違反國家法律、行政法規的禁止性規定，宋衛東所做上述承諾合法有效，雖然合同中約定了在初始本金虧損達到初始本金的5%時，賀小玉有權中止合同，但并未約定賀小玉在此情形下有中止合同的義務或未中止合同就由其承擔虧損的后果，故宋衛東應按約定承擔全部虧損責任。綜上所述，宋衛東的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定基本事實清楚，適用法律正確，應予維持。二審判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費5102元，由宋衛東負擔。
本院再審對于原一、二審認定的事實予以確認。
本院認為，本案的爭議焦點為：第一，雙方的法律關系是委托理財還是民間借貸？第二，《理財規劃服務合同》中約定的保底條款是否有效？第三，是否應該按照24%的標準來計算利息？評議如下：
第一，宋衛東與賀小玉之間構成委托理財關系。借貸關系與委托理財合同對于權利義務的分配存在明顯區別。在借貸合同中，出資人將交付資金交付即完成義務，所有權也一并轉移，之后出資人取得債權請求權，利息是用資人使用資金的對價；而在委托理財合同中，受托人并不直接以自己的名義使用資金，資金的所有權沒有轉移給受托人仍然保留在委托人名下，委托人對資金使用權有一定的控制權，受托人通過運用上述資金后所取得的財產應當轉交給委托人。委托人取得的并不是資金的法定或約定孽息，而是受托人運用資金的期望結果。所以在司法實踐中，通常以出借人或委托人是否主張“不確定的盈利分成”，作為確定當事人之間是借貸還是委托理財糾紛的關鍵因素。從本案的事實來看，宋衛東與賀小玉在簽訂合同后，連續五個月均是以每月的盈利數額來確定盈利分配的具體數額，上述數額隨著股票市場波動，是不確定的。據此，賀小玉主張的顯然不是宋衛東使用資金的對價，而是資金運用后產生的“不確定盈利分成”，故賀小玉與宋衛東之間形成委托理財關系，原審定性為借款合同關系明顯錯誤。
第二，本《規劃理財服務合同》中約定“固定收益外資金賬戶的收益或虧損均由宋衛東所有和承擔”，但從協議的實際履行來看，賀小玉并非收取的固定收益，而是參與了資金運作收益的分配，若認定其僅享有收益而不承擔損失，將致使雙方民事權利義務嚴重失衡，亦違背了民法的公平原則及委托理財的基本法律屬性。另根據相關法律法規中對于保底條款的相應規定，如《證券法》第144條“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第4條“信托投資公司辦理資金信托業務時不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益”，委托理財關系中的保底條款是被我國的法律、法規所禁止的，應認定為無效。
第三，是否應該按照24%的標準來計算利息？原一、二審法院將本案定性為民間借貸糾紛是錯誤的，且賀小玉與宋衛東并未對利息進行約定，故原審判決按照24%的標準計算顯然不當。
從本案《規劃理財服務合同》的內容來看，保底條款是該合同的核心條款之一，導致保底條款無效的原因，協議雙方均有責任，對由此造成的損失應當共同承擔。2015年2月18日簽訂協議時，賀小玉在財富證券主股東資金賬號的總資產為301729.03元，至2016年1月21日上述賬戶中的資產為46499.35元，故賀小玉的本金損失為255229.68元。根據雙方贏利分擔的平等分配原則，對于上述255229.68元損失，宋衛東和賀小玉各自承擔50％的責任，宋衛東應返還賀小玉資金127614.84元。
綜上所述，一、二審判決認定本案系民間借貸糾紛錯誤，本院再審予以糾正，本案案由應為民間委托理財合同糾紛。一、二審判決在判定宋衛東與賀小玉的責任承擔上亦有偏差，導致處理不當，本院再審依法予以糾正。依照《中華人民共和國合同法》第五十六條、第五十八條及《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷張家界市中級人民法院（2016）湘08民終430號民事判決及張家界市永定區人民法院（2016）湘0802民初629號民事判決；
二、宋衛東于判決書生效后七日內返還賀小玉資金127614.84元；
三、駁回賀小玉的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案一、二審案件受理費共計10204元，由宋衛東承擔5102元，由賀小玉承擔5102元。
本判決為終審判決。
審判長 孫建立
審判員 謝麗華
審判員 周光清
二〇一八年三月五日
書記員 邱 冰
附：相關法律條文
《中華人民共和國合同法》
第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；
第二百零七條人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。