上　海　市　第　二　中　級　人　民　法　院
民　事　判　決　書

(2004)滬二中民三(商)終字第91號

　　上訴人(原審被告)童玲玲，女，1959年8月6日出生，漢族，住上海市昌平路97弄8號。
　　委托代理人魯志成，上海市誠和律師事務所律師。
　　委托代理人董滬眾，女，1954年7月23日出生，漢族，住上海市武寧路200弄106號602室。
　　被上訴人(原審原告)楊大林，男，1965年3月24日出生，漢族，住廣東省珠海市香洲區吉大石花東路123號15棟5d。
　　委托代理人童其偉，上海市中聯鼎峰律師事務所律師。
　　原審被告大通證券股份有限公司上海廣中西路證券營業部，地址上海市廣中西路988號。
　　負責人王景紅，該營業部經理。
　　委托代理人賈丹林，大通證券股份有限公司職員。
　　委托代理人孫俊毅，大通證券股份有限公司職員。
　　原審第三人吳國平，男，1960年2月7日出生，漢族，住上海市高家橫弄15號。
　　上訴人童玲玲因與被上訴人楊大林委托理財合同糾紛一案，不服上海市靜安區人民法院(2003)靜民二(商)初字第548號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案公開開庭進行了審理。上訴人童玲玲及其委托代理人董滬眾、魯志成律師，被上訴人楊大林的委托代理人童其偉律師，原審被告大通證券股份有限公司上海廣中西路證券營業部(下稱大通證券營業部)委托代理人賈丹林、孫俊毅，原審第三人吳國平到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原審法院查明：2001年11月26日，楊大林與童玲玲、大通證券營業部簽訂了一份協議，約定楊大林以自有資產(股票或現金)300萬元為質押，向童玲玲借款 1，000萬元，期限為一年，從2001年11月27日至2002年11月26日，年息14%；楊大林在大通證券營業部買賣三方指定股票，未經童玲玲同意不得轉移和撤銷指定；為保障童玲玲資金安全，楊大林同意本協議涉及帳戶中總資產減少至1，200萬元(以收盤價計算)時用一天時間補倉，否則童玲玲有權立即平倉以收回本金及利息；違反上述規定，造成的經濟損失及法律責任由楊大林承擔。協議解除后，帳戶中資產扣除童玲玲本金及利息，余下部分全歸楊大林所有；協議期間由大通證券營業部監管并監督執行本協議有關條款；協議所涉及帳戶為10020134(系第三人吳國平戶名)、10020411(系楊大林戶名)。協議由楊大林、童玲玲和大通證券營業部工作人員冶一凡簽字，加蓋大通證券營業部委托專用章(1)章。
　　同日，楊大林在大通證券營業部開設資金帳戶10020411和辦理證券指定交易委托，同時向大通證券營業部聲明a311349656等七個股東帳戶歸其所有，帳戶內主要擁有“昌九生化”股票，但一直未辦理過質押手續。童玲玲資金帳戶中于2001年8月30日轉入吳國平10020134資金帳戶1，000萬元，至協議簽訂之日顯示吳國平資金帳戶中仍有1，000萬元資金，童玲玲借用吳國平資金、股東帳戶買賣股票。2002年9月23日，楊大林撤銷在大通證券營業部的證券指定交易；次日，吳國平授權童玲玲全權代理其資金帳戶。至2002年10月16日，吳國平資金帳戶內顯示買賣“昌九生化”股票贏利5，986，363.20元，紅利21，211.20元。童玲玲從吳國平帳戶中三次取款15，910，115。61元。
　　原審法院認為：一、關于協議的性質、效力。1、借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同屬于轉移財產的合同，該財產只能是貨幣，并須現實的移轉于借款人占有，并且貨幣一經由貸款人轉移給借款人，借款人就取得該貨幣的所有權，借款合同到期后，由借款人按事先約定的利息率償還本金及利息。委托理財合同是指客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形式進行管理，所獲得的利益由雙方按照約定進行分配或者由管理人收取管理費的合同。在委托理財合同中，客戶是出于對管理人人品和能力的信任而將自己的資金交由管理人代管，管理人只有管理的權利，并未取得所管理的資金的所有權。管理人按照管理合同的約定對所獲得的利益進行分配或收取管理費。本案中，根據楊大林和童玲玲、大通證券營業部簽訂的協議的內容，符合委托理財的法律特征，所以楊大林和童玲玲、大通證券營業部之間的協議應確認為委托理財合同。2、大通證券營業部在協議上由其工作人員冶一凡簽字，所蓋“委托專用章(1)”確實一直在使用，該公章能否用于對外簽訂協議，是其內部規定，對合同相對人無約束力，大通證券營業部應承擔締約責任。當事人雙方的意思表示一致，采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。本案中楊大林和童玲玲、大通證券營業部的協議，并不存在《合同法》第五十二條規定的情形，所以該協議大部分條款有效。3、雙方約定，在委托理財合同中楊大林無論盈虧均按協議中“年息14%”保底比率保證童玲玲的收益，超出保底收益的盈利則全部歸楊大林所有，所以關于“年息14%”的條款實為保底條款。證券投資是一項高風險的經營活動，保底條款違背基本的經濟規律和市場規則，也有悖于證券等金融法律規定，應該確認該條款無效。
　　二、關于協議的履行。1、楊大林和童玲玲、大通證券營業部在協議成立后，楊大林在大通證券營業部辦理了股票指定交易，在其資金帳戶中確有市值300萬元以上的股票，童玲玲也將自有資金存入吳國平帳戶，交由楊大林購買股票。據此可以顯示楊大林和童玲玲、大通證券營業部已經開始履行協議。楊大林是否辦理股票質押手續，雙方是否共同指定買賣的股票，不是委托理財行為實施的必要前提，并不影響協議的履行，可視為楊大林、童玲玲間對協議條款的變更。2、吳國平的情況說明，明確表述了楊大林和童玲玲、大通證券營業部簽訂、履行協議的情況，以及童玲玲提取全部款項而產生糾紛的事實。吳國平的情況說明產生于涉訟之前，反映的情況自然、真實，與協議內容吻合，其內容對童玲玲不利；吳國平和童玲玲在同一公司工作，又有借用資金、股東帳戶的關系，在涉訟后，吳國平推翻了原證詞，作出了對楊大林不利的證詞，但其未就楊大林“誘導、威脅”的情節提供證據。因此，原審法院對吳國平的涉訟后一份證詞不予采信。綜上說明，楊大林和童玲玲、大通證券營業部簽訂的協議已經履行，應認定吳國平帳戶中的股票買賣行為系楊大林所為。
　　三、關于本案的處理。1、楊大林已經履行受托義務，并且產生了盈利，童玲玲應該支付楊大林相應的報酬、費用；童玲玲拖欠報酬、費用不付，應該承擔相應的違約責任。2、由于保底條款被確認無效，應該就雙方在協議履行中的權利義務和公平原則，合理分擔楊大林和童玲玲各自的報酬、費用。因此，童玲玲應酌情支付楊大林相應的報酬、費用。3、協議規定由大通證券營業部監管并監督執行，監管責任主要表現為接受委托人的委托，提供委托監管服務，保證帳戶資金不被挪用，或者在股票行情惡化超出約定范圍時強行平倉；一旦違反承諾未履行監管義務，導致委托人的資金損失，應該承擔責任。本案中，吳國平的帳戶資金未被挪用，協議執行期間股票行情也未惡化。童玲玲在取得吳國平授權后提取資金，屬于履行正常的取款行為。大通證券營業部對本案糾紛的產生并不存在過錯責任，楊大林據此要求其承擔共同賠償責任，缺乏依據，不予支持。
　　綜上所述，原審法院認為民事活動應當遵循誠實信用的原則。楊大林和童玲玲、大通證券營業部的委托理財協議依法成立，雙方理應恪守。楊大林確實履行受托義務，童玲玲應該履行付款義務。鑒于協議中保底條款已被確認無效，童玲玲應酌情支付楊大林報酬。楊大林要求大通證券營業部共同承擔賠償責任的訴請，缺乏依據，不予支持。童玲玲與大通證券營業部的辯稱，缺乏依據，不予采信。為維護社會經濟秩序，保障當事人的合法權益，依照《中華人民共和國合同法》第三十二條、第四十四條、第五十二條和第五十六條及第一百零九條之規定判決：一、童玲玲應在判決生效后十日內酌情支付楊大林股票報酬3，904，923。30元。二、童玲玲應從2002年11月27日至判決生效之日止， 以 3，904，923。30元按中國人民銀行同期存款利率計付楊大林利息。三、楊大林其余之訴，不予支持。一審案件受理費33，258元，原審法院決定由楊大林負擔 3，723元，童玲玲負擔29，535元。
　　判決后，童玲玲不服，上訴稱：2001年11月26日，與楊大林簽訂的協議書明確楊大林向童玲玲借款1，000萬元，雙方約定了借款期限與年息14%，雙方是一個借款協議，并不存在委托理財關系。協議簽訂之后，她對楊大林信用產生懷疑，決定不履行協議，且楊大林并沒按約將300萬元股票質押。她的1，000萬元資金始終留在第三人吳國平20134帳戶上，并沒有轉移到楊大林20411帳戶上。自2001年8月起，吳國平的帳戶一直由她操作，楊大林并不知該帳戶密碼，可見她的1，000萬元資金沒有交給楊大林。一審法院認定雙方是委托理財關系，并判定楊大林得65%的股票報酬沒有依據，請求撤銷原審判決第一、二項，改判系爭450萬元歸童玲玲所有。
　　被上訴人楊大林辯稱：2001年11月26日，他與童玲玲、大通證券營業部簽訂協議書后，童玲玲拿走帳戶內其余錢款，只剩下1，000萬元。11月27日，他將該款全部購買“昌九生化”股票，資金帳戶密碼是由大通證券營業部工作人員冶一凡告知，并在大通證券營業部監督下進行的。之后，童玲玲急需資金，在征得他的同意后拋售500萬元股票，但之后的拋售未征求他的同意，童玲玲擅自將股票全部拋售，將盈利占為己有，違反協議約定。原審判決事實清楚，適用法律正確，要求維持原判。
　　原審被告大通證券營業部述稱：原審沒有判定大通證券營業部對本案系爭委托理財承擔責任，大通證券營業部沒有參與楊大林與童玲玲的委托理財，協議書上委托專用章不用于對外簽訂協議。
　　原審第三人吳國平述稱：他在原審中的第一份情況說明是受到楊大林律師威脅的情況下簽名確認的，情況不屬實，應以他的第二份情況說明為準。他除出借資金帳戶給童玲玲外，其他情況不詳。
　　本院經審理查明，原審法院查明事實屬實。
　　本案審理中，被上訴人楊大林表示自愿放棄系爭委托理財協議所涉股票盈利總價的一半即人民幣3，003，787。20元及相應利息。
　　本院認為，委托理財作為一種新的投資方式，是我國市場經濟發展中出現的新現象，主要表現為：委托人與受托人主要為自然人；主體雙方訂有委托投資協議；委托人將自有資金注入其自有的或指定的證券交易資金帳戶，委托受托人使用該資金用于證券交易或國債交易，但不能擅自處分；委托人定期向受托人收取約定投資收益，超出部分由雙方分享；證券公司以協議監管人或擔保人身份參與運作，其目的是鞏固客源，賺取傭金。本案中，上訴人童玲玲與被上訴人楊大林及原審被告大通證券營業部簽訂的協議書，兼有上述特性。委托理財與借款合同不同。借款合同是借款人向貸款人借款，到期歸還借款并支付利息的合同，其特征是借款人所取得的是所借貨幣的所有權，對所借貨幣可以獨立支配。兩者在權利義務的內容、協議履行方式、第三方參與監管等方面，存有諸多不同之處，產生不同法律后果。原審法院將系爭協議定性為委托理財協議，符合委托理財的特征和構成要素，并無不當。
　　關于委托理財協議保底條款的效力。委托理財是委托人的投資，投資存在一定的風險，而作為實際投資者因保底條款而不承擔風險，與投資本質相悖 。從社會效果層面上看，保底條款使受托方接受全部風險的同時，將增大其在證券市場上交易行為的投機性，犧牲投資的長遠性，而大面積的投機行為必然對資本市場造成沖擊，不利于資本市場的完善。從規制社會投資，維護資本市場平穩發展，以及根據目前我國司法實踐中的通常做法，原審法院認定委托理財協議中的保底條款無效理由正當，應予維持。
　　關于委托理財協議的履行。根據雙方協議約定，本協議所涉帳戶兩個，一是楊大林20411資金帳戶，另一是童玲玲借用的吳國平20134資金帳戶。協議簽訂時，20411資金帳戶內確有時值300萬元以上的股票，20134資金帳戶內存有1，000萬元資金，說明雙方都具備履行協議條件。協議簽訂后，楊大林用20134資金帳戶內的資金購入“昌九生化”股票，對購入“昌九生化”股票，童玲玲不持異議。 買入“昌九生化”股票，是楊大林履行委托理財協議的行為。上訴人童玲玲認為1，000萬元資金一直留在20134資金帳戶上，沒有轉移到20411資金帳戶，是沒有履行協議交付。協議約定20134資金帳戶和20411資金帳戶作為本協議所涉帳戶，兩個資金帳戶具有相同功能與效力。同時，協議也沒有約定20134資金帳戶轉入20411資金帳戶是作為履行協議的具體標準。因此，上訴人童玲玲認為資金沒有從20134資金帳戶轉入20411資金帳戶，是未履行協議交付錢款的理由不成立。
　　原審中，對委托理財協議所涉的20134資金帳戶的操作，吳國平前后有兩個情況說明，前者認為由楊大林操作，后者又認為是童玲玲所為，吳國平表示第一份是受楊大林律師脅迫的情況下簽名確認的，而第二份是其真實意思表示。吳國平以后一份情況說明否定前一份情況說明，但并沒有提供相關事實依據與合理的解釋，原審判決對此所作的判斷與確認，并無不當。
　　關于20411資金帳戶300萬元股票未被質押的法律后果。協議約定童玲玲提供委托理財1，000萬元資金，楊大林提供300萬元的股票質押。協議約定的質押，是受托人對委托人的一種保證，委托人沒有得到受托人的保證前，可以拒絕協議履行。但事實上在股票未被質押情況下，楊大林已將20134資金帳戶內的資金購入“昌九生化”股票，對實際購入“昌九生化”股票，童玲玲是認可的。協議雖約定300萬元股票質押，但之后在協議持續履行期間，沒有辦理股票質押，童玲玲作為權利人明知此事而沒有向楊大林主張質押權，直至2002年9月楊大林撤銷指定交易。可見股票未被質押，并沒有影響協議的履行。楊大林300萬元的股票未被質押，應視為雙方對協議條款的變更，且協議并未將質押與否設定為協議是否生效的條件。因此，童玲玲認為300萬元股票未被質押，楊大林不能取得委托理財資金的意見，與事實不符，本院不予采信。
　　關于本案處理。根據委托理財協議，由楊大林受托進行理財活動。在協議沒有終止的情況下，童玲玲未經受托人的同意，以其掌握交易密碼和吳國平授權委托，擅自對楊大林買入“昌九生化”股票實施出售和交易密碼的更改，應視為是一種違約行為。楊大林接受委托后，承受了很大市場風險，對購入股票出售具有決定權和行使權，但童玲玲無視楊大林在協議上受托權，將“昌九生化”股票出售的全部贏利，視為其個人收益，有違誠信與公平原則。鑒于協議的保底條款無效，根據公平原則，原審判決并無不當?，F楊大林表示自愿放棄系爭委托理財協議所獲報酬的一半及相應利息，本院應予準許。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條之規定，判決如下：
　　一、維持上海市靜安區人民法院(2003)靜民二(商)初字第548號民事判決第三項和關于案件受理費的處理決定。
　　二、撤銷上海市靜安區人民法院(2003)靜民二(商)初字第548號民事判決第一項、第二項。
　　三、上訴人童玲玲應于本判決生效之日起十日內給付被上訴人楊大林委托理財應得報酬人民幣3，003，787。20元。
　　四、上訴人童玲玲應于本判決生效之日起十日內按銀行同期存款利率給付被上訴人楊大林上述人民幣3，003，787。20元自2002年11月27日至本判決生效之日止的利息。
　　本案二審案件受理費人民幣33，258元，由上訴人童玲玲負擔。
　　本判決為終審判決。

審　判　長　楊　鈞  
代理審判員　趙文英  
代理審判員　鐘可慰  

二00四年六月二十三日

書　記　員　李江英