上訴人(原審被告)中國工商銀行股份有限公司常德鼎城支行，住所地常德市鼎城區武陵鎮。

法定代表人尹愛兵，該行行長。

委托代理人朱紅文，湖南勁鳴律師事務所律師。

委托代理人謝鋼，男，1966年4月26日出生。

上訴人(原審原告)胡小春，女，1964年12月18日出生。

委托代理人周桂蓮，湖南南天門律師事務所律師。

被上訴人(原審被告)周靜，曾用名周遠福，女，1970年9月27日出生。

上訴人中國工商銀行股份有限公司常德鼎城支行(以下簡稱鼎城工行)、胡小春因委托理財合同糾紛一案，不服湖南省常德市鼎城區人民法院(2009)常鼎民初字第797號民事判決，先后向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2010年7月29日公開開庭審理了本案，上訴人鼎城工行的委托代理人朱紅文、謝鋼，上訴人胡小春及其委托代理人周桂蓮到庭參加訴訟。被上訴人周靜經本院傳票合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院認定，胡小春與證人黃仕富系夫妻關系。周靜系鼎城工行員工，2002年7月至2005年5月任鼎城工行沅南路分理處主任；2005年6月至2009年6月任鼎城工行營業部主任；2009年6月至2009年8月任鼎城工行個金業務部經理。2005年上半年，證人黃仕富因經常到鼎城工行沅南路分理處辦理存取款業務而認識周靜。同年6月份，周靜調至鼎城工行營業部任主任職務，主要職責是推銷業務、辦理銀行卡和個人理財等業務。2008年元月份，周靜找證人黃仕富攬儲，黃仕富答應后于同年4月11日依照周靜的要求到鼎城工行用其妻胡小春的身份證開了一個帳戶，帳戶號為19080710012057336號，同時配套辦了一個中國工商銀行靈通卡(即銀聯卡)，卡號為6222021908001354946號，周靜幫助黃仕富給這張銀行卡辦了一個配套使用的U盾，黃仕富同時在該帳號(卡號)內存入1 000 000元。同月14日，周靜喊黃仕富到鼎城工行，向黃仕富推薦介紹中國工商銀行新股申購理財產品，經周靜介紹后，黃仕富認為這個產品是銀行搞的，利益回報比存款要高得多，黃仕富便將這1 000 000元存款全部購買了期限為三個月的理財產品，當時辦手續時黃仕富使用了U盾，并且自己輸了密碼。三個月后，1 000 000元理財本金和約40 000元收益自動打入了戶名為胡小春的該帳戶里。黃仕富見本金和收益進入了帳戶，便慢慢相信周靜。開始幾次周靜幫黃仕富買理財產品時，黃仕富都跟著周靜走，周靜當面給黃仕富辦手續，黃仕富拿U盾自己輸密碼，最后購買三筆理財產品時黃仕富就很相信周靜，并將U盾交給周靜操作，黃仕富也沒有跟著周靜走，也沒有輸密碼，都是周靜把手續辦完后再把蓋有銀行公章和個人私章的憑證交給黃仕富。同年8月27日，周靜用電話將黃仕富叫到鼎城工行周靜辦公室，向黃仕富推薦中國工商銀行新股申購理財產品，并告知黃仕富該理財產品類型為“第一期穩得利”，“年收益率12%”，期限為一年。黃仕富當即決定購買，在周靜辦公室黃仕富將卡和U盾交給周靜辦理相應手續。黃仕富沒有跟著周靜走，也沒有輸密碼。周靜辦完手續后，便將蓋有“中國工商銀行常德市鼎城支行業務公章(1)”和周靜業務私章的《中國工商銀行新股申購理財產品說明書(2008年第1期，編號為：XG0802)和內容為“客戶姓名：胡小春，理財產品類型：第1期穩得利，年收益率12%，本金      1 000 000元，期限1年，到期本息合計1 120 000元正，到期日：2009年8月26日。周靜印”的“憑證 ”交給黃仕富，但“憑證”上未加蓋鼎城工行業務公章。然而，周靜并沒有將該1 000 000元理財產品購買款打入工行系統購買理財產品帳戶，而是打入其個人炒股的戶名為“皇麗華”(系周靜的嫂嫂)的中國工商銀行卡號為6222001908100205068號帳戶內，黃仕富及胡小春夫婦卻不知曉；2009年1月14日，周靜又將黃仕富叫到辦公室，并向黃仕富推薦和介紹《中國工商銀行“工銀財富”專屬人民幣理財產品(2009年第1期，代碼CFXT0901)》，經黃仕富同意后，在周靜辦公室黃仕富同樣將卡和U盾交給周靜，黃仕富沒有輸密碼，也沒有跟周靜走，周靜辦完手續后，將該理財產品說明書和加蓋有“中國工商銀行常德市鼎城支行業務公章(1)”和“周靜印”私章的“‘工行財富’專屬人民幣理財產品，戶名：胡小春，金額：2 000 000元，年收益率12%，期限36個月，到期本息合計：2 720 000元。到期日：2012年1月14日”的“憑證”交給黃仕富。同樣，周靜將該筆2 000 000元理財產品購買款，通過自己操作打入了其個人炒股的戶名為“皇麗華”的中國工商銀行卡號為6222001908100205068號帳戶內，黃仕富及其妻子胡小春仍然不知曉；2009年7月13日，周靜又在辦公室采用同樣的方法，推介理財產品，黃仕富同樣在未輸入密碼、沒有跟著周靜走，完全將卡和U盾交給周靜辦完手續后，周靜才將蓋有鼎城工行業務公章和周靜私章的《中國工商銀行個人人民幣理財產品說明書(2009年第35期，代碼：ZQXT0930)》”和“增強型信托投資理財產品，戶名：胡小春，金額：壹百壹拾萬元整，到期本息合計：壹百壹拾肆萬肆仟元整。期限：91天，到期日：2009年10月13日”的“憑證”交給黃仕富，周靜仍然將該筆1 100 000元理財產品購買款，通過自己操作打入了周靜自己炒股的“皇麗華”6222001908100205068號帳戶內，黃仕富及妻子胡小春還是不知曉。2009年8月16日，周靜因炒股虧損，決定外逃，外逃之前，周靜將內有人民幣1 000 000多元的卡號為6222001908100205068號工商銀行牡丹靈通卡(也叫銀聯卡)交給皇麗華，此后便獨自外去，不知下落。當日鼎城工行發現周靜情況異常后四處尋找。次日，鼎城工行電話告知周靜的親戚、家人，要求他們替周靜湊錢還帳。案外人皇麗華及丈夫周遠敬到長沙尋找周靜未果，便將戶名為皇麗華的靈通卡取款6萬元，發現還有約1 000 000多元錢在卡上，18日便將該卡交予常德市鼎城區公安局提取。同日，常德市鼎城區公安局在鼎城工行報案后亦以周靜涉嫌挪用資金予以立案偵查，并發布網上追逃信息。同月20日，黃仕富在向鼎城工行出具“今收到工商銀行現金柒拾萬元整(￥700 000.00元)(此款系周靜給我買的理財款，由工商行追回款)，收款人：黃仕富，2009.8.20”收條后，收到從皇麗華該帳戶上打款700 000元。同月27日，胡小春以2008年8月26日      1 000 000元理財產品已到期，鼎城工行拒絕支付為由訴至法院。同年9月7日，鼎城工行向法院提出追加當事人申請書，被法院準許；同月17日，胡小春以因周靜的推薦，認為辦理理財產品行為系鼎城工行職務行為為由，致函鼎城工行，要求鼎城工行三日內支付其另外3 100 000元理財產品本金及相關收益。鼎城工行拒絕并表示此系周靜個人行為，銀行不予負責。胡小春于同月23日增加訴訟請求，要求鼎城工行支付2009年1月14日、2月13日理財產品本金3 100 000元及相關收益。

另查明，胡小春自2008年4月11日，在鼎城工行開戶開始(帳戶19080710012057336號，卡號6222001908100205068號)，帳戶存入現金5 829 000元，支取現金2 057 628元，理財產品收益   329 000元(周靜匯入)，尚有4 100 000元為購買鼎城工行的理財產品資金，截止到2009年7月22日該帳戶僅存余款1080元。

原審法院認為，中國工商銀行新股申購理財產品、中國工商銀行“工銀財富”專屬人民幣理財產品、中國工商銀行個人人民幣理財產品均為鼎城工行推薦、介紹、銷售的理財產品。銀行理財產品是商業銀行在對潛在目標客戶群分析研究的基礎上，針對特定目標客戶所開發設計并銷售的資金投資和管理計劃。在理財產品這種投資方式中，銀行只是接受客戶的授權管理資金，投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔。周靜作為鼎城工行的營業部主任，其職責是推銷業務、辦理銀行卡和個人理財等業務，雖然周靜2009年6月份后不再擔任鼎城工行營業部主任，但仍擔任該行個人金融業務部經理，其職責也包含辦理個人理財業務。周靜向胡小春之夫黃仕富推薦理財產品的行為，系履行職責的行為，鑒于周靜的特殊身份及胡小春之夫黃仕富在購買理財產品時周靜還在鼎城工行行內向黃仕富出具了加蓋鼎城工行業務公章和周靜個人業務私章的“憑證”，黃仕富有理由相信周靜的行為就是代理鼎城工行的行為，故周靜的履行職責行為系有權代理，系職務行為。周靜的行為應該由鼎城工行承擔責任。鼎城工行不能證明購買的理財產品出現虧本，故鼎城工行應依約支付購買理財產品本金，但應沖減已付700 000本金。由于胡小春疏忽大意，過分相信銀行工作人員，卡號、密碼、U盾保管不善，未及時審查資金流向，導致周靜多次將其申購理財產品的資金未入銀行理財帳戶，且未被發現，特別是周靜向胡小春出具的2008年8月27日第1期穩得利“中國工商銀行新股申購理財產品”的“憑證”中，竟然沒有鼎城工行業務公章，胡小春發現后亦未要求鼎城工行和周靜補蓋公章，故胡小春對損失的發生有一定過錯，應酌情承擔部分民事責任。2009年1月14日2 000 000元“工銀財富”專屬人民幣理財產品約定到期日雖未到達，但因周靜下落不明，胡小春致函鼎城工行，要求其支付其未到期的理財產品本金及相關收益，鼎城工行明確拒絕并表示此系周靜個人行為，與鼎城工行無關后，胡小春可以依照合同法的有關規定，解除與鼎城工行之間的委托理財合同，提前要求收回投資款。故對胡小春所提要求鼎城工行支付其理財本金4 100 000元的訴訟請求，予以部分支持。胡小春要求鼎城工行承擔相應利息或者收益的訴訟請求，因該爭議的三筆申購理財產品本金均未進入理財帳戶，三種產品均為有風險的“非本金保證型(類)理財產品”或“非保本浮動收益型產品”，故其“年收益率12%”或“到期利息肆萬肆仟元整”的約定，與產品說明書風險提示相矛盾，屬無效約定，對胡小春所提要求鼎城工行承擔相應利息或相應的收益的訴訟請求，不予支持。由于周靜系職務行為，故本案中周靜不應直接承擔民事責任，鼎城工行承擔相應給付義務后可向周靜追償；鼎城工行所提胡小春的款項未轉至鼎城工行，而是轉至案外人皇麗華的個人帳戶的辯解主張，與客觀事實相符，予以采信；鼎城工行所提其與胡小春之間未形成理財合同法律關系的辯解主張，不符合法律規定，不予支持；鼎城工行所提周靜實施轉款行為涉嫌犯罪正被公安機關立案偵查，并要求中止本案審理的辯解主張，因《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第三條規定“單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以該單位的名義對外簽訂經濟合同，將取得的財物部分或全部據為己有構成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責任外，對該單位行為人因簽訂、履行該經濟合同造成的后果，依法應當承擔民事責任”，周靜作為鼎城工行直接負責的主管人員，收受胡小春購買理財產品款并以鼎城工行的名義出具了有該單位業務公章和周靜個人業務私章的憑證，胡小春有充分理由相信該理財款已交由鼎城工行，并由鼎城工行按照自己的要求購買了理財產品，故鼎城工行應承擔相應民事責任。自該理財款憑證交付胡小春之時起，該理財款的性質就由屬胡小春所有變為鼎城工行所有，周靜據為己有的理財款不再是胡小春的個人理財款，而是鼎城工行單位財產了，胡小春與鼎城工行之間是委托理財民事法律關系，而周靜與鼎城工行之間卻是一種侵占單位保管財產的刑事法律關系，兩者不是同一法律關系。故本案應當繼續審理。對鼎城工行的應中止本案審理的辯解主張，不予支持；鼎城工行所提胡小春帳戶內的資金轉至皇麗華的帳戶，胡小春與皇麗華之間即形成4 100 000元及相應利息的債權債務關系，但2008年9月26日至2009年7月9日期間，胡小春帳戶從皇麗華帳戶分五筆收到的款項5 017 000元，債權債務消滅，胡小春不享有權利，胡小春的訴訟請求應當駁回的辯解主張，因胡小春與案外人皇麗華并不發生關系，而鼎城工行的直接負責的主管人員周靜向胡小春出具相關憑證，將胡小春交給鼎城工行的理財款轉進轉出，導致胡小春未得到該4 100 000元理財款本金和利息或收益，其責任不在胡小春，而在鼎城工行，且從帳上反映皇麗華的帳戶從胡小春帳戶收到款項遠不止      5 017 000元，故對鼎城工行的該項辯解主張，亦不支持。周靜經傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，可依法缺席審判。遂判決：一、駁回原告胡小春要求被告中國工商銀行股份有限公司常德鼎城支行承擔委托理財相應利息或相應收益的訴訟請求；二、被告中國工商銀行股份有限公司常德鼎城支行于本判決生效之日起十五日內，給付原告胡小春委托理財款3 100 000元，其余損失由原告自負；三、被告周靜在本案中不直接對原告胡小春承擔民事責任。如果未按本判決確定的期限履行給付金錢義務，將按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費40 560元，由原告胡小春負擔7560元，由被告中國工商銀行股份有限公司常德鼎城支行負擔33 000元。

原審判決宣判后，鼎城工行不服，向本院提起上訴稱：原審法院認定事實不清，適用法律錯誤；周靜的行為不構成表見代理，上訴人與胡小春之間不存在委托理財合同法律關系，上訴人不應承擔本案民事責任。請求二審人民法院查明事實，撤銷原判，駁回被上訴人胡小春的訴訟請求。

為支持其上訴主張，在二審舉證期限內，鼎城工行向本院提交了如下證據材料：

1、分行通知一份，擬證明中國工商銀行股份有限公司于2009年7月10日起發行的第35期增強型信托人民幣理財產品僅在柜面進行銷售的事實；

2、工銀個金（2009）17通知一份，擬證明中國工商銀行股份有限公司于2009年第1期“工銀財富”3年期信托投資理財產品僅在江西省發行的事實；

3、當庭進行電子網絡信息資料演示，擬證明鼎城工行網上購買理財產品及網上轉帳程序的操作過程。

胡小春上訴稱：原審法院認定事實有誤，判決上訴人自負部分損失責任不當。請求二審法院查明事實，依法改判鼎城工行支付上訴人全部本金及相關收益304 000元。

在二審舉證期限內，胡小春未向本院提交新的證據材料。

周靜未予答辯。

經庭審質證，胡小春對鼎城工行提交的1、2號證據材料的真實性、關聯性有異議，認為兩份通知上未加蓋公章，來源不明，周靜向其推銷工商銀行投資理財產品時，并未告知哪些投資理財產品不能買，自己即使被周靜誤導購買了不屬工商銀行在本地推銷的理財產品，過錯也在鼎城工行；對鼎城工行當庭演示電子網絡信息資料，胡小春認為該信息資料程序是由鼎城工行自行編制的，且操作人員身份不明，不具有合法性，因此，上述3份證據材料均不能作為定案證據使用。本院認為，鼎城工行提交的1、2號證據材料及演示的電子網絡信息資料，原在一審期間能夠提交而未提交，二審期間提交系逾期舉證，不屬于新證據，且胡小春對其合法性、真實性、關聯性均不予認可，故不能作為定案證據采信。

二審經審理查明的事實與原審法院認定的事實一致，對原審法院查明的事實和證據，本院予以確認。

本院認為，公民的合法財產受法律保護。被上訴人周靜系上訴人鼎城工行中層管理人員，以鼎城工行名義在該行正規經營場所（即鼎城工行經營部）向胡小春之夫黃仕富推薦理財產品，在黃仕富通過該行所辦銀行卡轉帳支付購買理財產品現金后，當即向黃仕富出具了加蓋鼎城工行業務公章和周靜個人業務私章的“理財產品憑證”， 應認定雙方推銷、購買理財產品的交易事實清楚，委托理財合同關系成立。上訴人胡小春通過被上訴人周靜購買鼎城工行推銷的投資理財產品，是基于對國家商業銀行的高度信任，其目的是為了獲取更高的投資回報。鼎城工行利用國家商業銀行的良好的商業信譽和經營優勢發行、推銷投資理財產品，是為了拓展金融業務，利用民間資本獲取更大的經濟效益，建立、健全業務管理、現金管理和安全防范制度，保證投資客戶資金不受任何單位和個人的侵占是其法定的義務。周靜先后出任鼎城工行營業部主任和個人金融業務部經理，系鼎城工行具備投資理財資質的營銷主管，其職責范圍是從事現金攬儲、辦理銀行卡和推銷個人理財產品等業務，依法不得利用職務上便利，挪用、侵占客戶資金。

周靜在黃仕富首次購買1 000 000元理財產品到期后，及時將本金和投資收益兌現劃歸至胡小春個人帳戶，其首次誠信交易成功事實，使得胡小春有充足理由深信不疑周靜就是代表鼎城工行推銷投資理財產品，該理財款已交由鼎城工行，并由鼎城工行按其要求購買了理財產品，周靜的行為客觀上對胡小春已構成表見代理，系履行職務行為。胡小春作為鼎城工行銀行卡存款儲戶，缺乏投資理財專業知識，對銀行投資理財產品的發行和選購信息與屬銀行專業人員的周靜極不對等，僅憑其手機短信提示資金轉帳信息，無法及時獲悉投資理財資金是否進入鼎城工行理財帳戶，其投資理財資金被周靜轉入案外人皇麗華的個人帳戶，系鼎城工行內部監管不力、周靜個人違規暗箱操作所致，不是胡小春的過錯。根據《中華人民共和國民法通則》“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任；代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”的有關規定，周靜不應直接承擔本案民事賠償責任，其行為的法律后果只能由鼎城工行承擔。鼎城工行不能提供有效證據證明胡小春購買該行理財產品出現虧本，其應按約償付胡小春購買理財產品本金4 100 000元，沖抵原已給胡小春支付的700 000元，鼎城工行應支付胡小春購買投資理財產品本金損失3 400 000元。胡小春向鼎城工行委托購買三種理財產品，均系有風險的“非本金保證型(類)理財產品”或“非保本浮動收益型產品”，與存款性質不同，故雙方在理財產品憑證中約定“年收益率12%”或“到期利息肆萬肆仟元整”，與投資理財產品說明書中注明“客戶預期最高年化收益率約為5.0％，客戶資金不計利息的規定”明顯相矛盾，屬無效約定，且胡小春亦沒有提供鼎城工行因使用其投資理財款已獲取收益的相關證據，故對胡小春要求鼎城工行承擔相應利息或約定收益的訴訟請求，依法不予支持。胡小春通過周靜購買工商銀行自發推銷的投資理財產品，盲目認為投資安全系數極高，收益回報可靠，而疏忽大意，對卡號、密碼、U盾保管不善，過分信賴周靜操作，不及時審查資金流向，導致周靜多次將其申購理財產品的資金轉入皇麗華的個人帳戶，而未被發現。對此，胡小春具有一定過錯，應承擔相應民事責任。故原審法院判決胡小春自負理財產品本金300 000元及投資收益損失，由鼎城工行最終賠償胡小春購買投資理財產品本金損失     3 100 000元是正確的。

綜上所述，鼎城工行、胡小春的上訴理由，經查均不能成立，對其上訴請求，本院均不予支持。原審法院認定事實清楚，適用法律正確，劃分過錯責任和實體處理適當，應予維持。周靜經本院傳票合法傳喚未到庭參加訴訟，不影響本案的審理和判決。據此，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費40 560元，由中國工商銀行股份有限公司常德鼎城支行負擔30 720元，胡小春負擔9840元。

本判決為終審判決。

審  判  長    祁 圣 友

審　判　員    嚴 欽 華

審　判　員    劉 松 林

二○一○年八月十二日

書　記　員    于　　t