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陳洪陶非法持有槍支再審刑事判決書
時間：2020年06月22日 來源： 作者： 瀏覽次數(shù)：2853 收藏[0]廣東省高級人民法院
刑 事 判 決 書
(2019)粵刑再2號
原公訴機關廣州市海珠區(qū)人民檢察院。
原審被告人陳洪陶，男，1977年3月12日出生，漢族，廣東省廣州市人，文化程度碩士研究生，戶籍地廣州市花都區(qū)。因本案于2014年12月15日被羈押，次日被取保候審，2016年2月24日被逮捕。現(xiàn)已刑滿釋放。
辯護人潘奇?zhèn)ィ瑥V東永通律師事務所律師。
廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院審理廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院指控被告人陳洪陶犯非法持有槍支罪一案，于2016年3月8日作出（2015）穗海法刑初字第808號刑事判決。宣判后，陳洪陶不服，提起上訴。廣東省廣州市中級人民法院于2016年4月22日作出（2016）粵01刑終814號刑事裁定。判決生效后，陳洪陶不服，向廣東省廣州市中級人民法院提出申訴，廣東省廣州市中級人民法院于2017年12月1日作出（2017）粵01刑申91號駁回申訴通知書，駁回申訴。陳洪陶不服，又向本院提出申訴。本院于2018年10月16日作出（2018）粵刑申235號再審決定，對原審被告人陳洪陶犯非法持有槍支罪一案進行再審。
本院依法組成合議庭，于2019年8月6日公開開庭進行審理。廣東省人民檢察院指派檢察員嚴然、陳波出庭履行職務，原審被告人陳洪陶及其辯護人潘奇?zhèn)サ酵⒓釉V訟。現(xiàn)已審理終結。
廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院一審判決認定：被告人陳洪陶于2006年至2008年期間，分別從廣州市玩具市場和香港購得槍支存放于自己的住所。2014年12月15日，被告人陳洪陶主動到公安機關投案自首。同日，民警在被告人陳洪陶的住所廣州市花都區(qū)新華龍珠路金菊花小區(qū)35棟402房內，搜出型號COB911手槍1支、塑膠子彈1袋等。隨后，民警又在其另一住所廣州市花都區(qū)雅寶新城116棟房內，搜出型號HG199手槍1支，長槍4支（分別為仿AK長槍1支、仿G36C長槍2支、AW5103長槍1支）、塑料子彈1袋等。經(jīng)鑒定，上述槍支中2支手槍、2支長槍均屬于以壓縮氣體為動力發(fā)射球形彈丸的非制式槍支。
原一審判決認定上述事實的證據(jù)有書證、物證、鑒定意見、被告人供述等證據(jù)證實。
原一審判決認為，被告人陳洪陶無視國家法律，違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支，其行為已構成非法持有槍支罪，依法應予懲處。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第一款及《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第一款第（二）項、第八條第二款和《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條之規(guī)定，判決如下：被告人陳洪陶犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑一年。
廣東省廣州市中級人民法院二審認定的事實和證據(jù)與一審一致。
原二審裁定認為，上訴人陳洪陶非法持有槍支，其行為已構成非法持有槍支罪，依法應予懲處。上訴人陳洪陶自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕處罰。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪和適用法律準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項的規(guī)定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。
原審被告人陳洪陶及辯護人提出辯護意見具體如下:1.陳洪陶沒有犯罪的故意，沒有非法持有槍支的故意。陳洪陶購買涉案“槍支”時，法律上規(guī)定的槍支不是刑法意義上的槍支。涉案“槍支”沒有超過當時國家規(guī)定的標準。陳洪陶主觀上的目的是購買玩具槍，不是刑法意義上的“槍支”。陳洪陶沒有犯罪的意圖。陳洪陶沒有非法持有“槍支”的故意。2.公安部2010年12月7日公通字（2010）67號《關于印發(fā)〈公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定〉的通知》沒有向社會公示，沒有證據(jù)證明曾向社會公示。3.本案鑒定書不完整、不規(guī)范。公安部公通字[2010]67號《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》第四條規(guī)定了鑒定程序：“對槍支彈藥的鑒定需經(jīng)過鑒定、復核兩個程序，并應當由不同的人員分別進行。復核人應當按照操作流程的全過程進行復核，防止發(fā)生錯誤鑒定。鑒定完成后，應當制作《槍支、彈藥鑒定書》。《槍支、彈藥鑒定書》中的鑒定結論應當準確、簡明，同時應當標明鑒定人、復核人身份并附有本人簽名，加蓋鑒定單位印章”。但本案鑒定書并沒有標示有“復核程序”，更沒有“復核人”簽名。所以，本案的鑒定書存在重大錯誤，鑒定不完整，依法不應作為認定申訴人犯罪的證據(jù)，應予以排除。原一審庭審中，陳洪陶對本案鑒定書提出異議后，公訴機關兩次補充材料補充說明都是不當?shù)模婪ú粦杉{。4.陳洪陶對涉案槍支沒有帶出住所，沒有使用過，沒有造成社會危害。5.陳洪陶沒有在香港購買過槍支，也沒有證據(jù)證明陳洪陶在香港購買槍支。公訴機關指控陳洪陶在香港購買槍支不當。6.在廣州市越秀區(qū)一德路賣槍支彈藥的王某其被撤銷指控，處于買賣槍支彈藥下游的陳洪陶應不予處罰。
出庭檢察員提出：原審被告人陳洪陶的行為確實情節(jié)較輕，且其具有自首情節(jié)，認罪態(tài)度較好，但原審裁判認定其構成犯罪并無不當。首先，從客觀方面看，陳洪陶實施了非法持有槍支的行為。陳洪陶主動向公安機關自首，帶偵查人員到其家里取走仿真槍6支，經(jīng)鑒定，其中4支屬于非制式槍支。雖然陳洪陶申訴稱鑒定書不完整、不規(guī)范、應作為非法證據(jù)予以排除，但經(jīng)審查該鑒定的鑒定機構和鑒定人員均具有相應的鑒定資質，鑒定所采用的標準、程序和方法并無不當，陳洪陶認為該鑒定應作為非法證據(jù)排除的依據(jù)不足。因此，本案可以認定陳洪陶實施了非法持有槍支的行為。其次，從主觀方面看，本案也可以認定陳洪陶具有非法持有槍支的主觀故意。陳洪陶申訴的核心理由是其不知道持有仿真槍行為的違法性。關于行為人構成犯罪需不需要認識行為的違法性，理論界存在一定爭議，我國傳統(tǒng)的觀點是認為構成犯罪不需要行為人認識行為的違法性。退一步來看，即使非法持有槍支犯罪需要行為人認識行為的違法性，本案也可以認定陳洪陶認識或應當認識到其行為的違法性。雖然2010年公安部對2001年印發(fā)的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字[2001]68號）進行了修訂，較大幅度地降低了槍支認定標準，而且該規(guī)定并未向社會公告，但早在2006年，公安部就發(fā)布了《關于收繳非法爆炸物品、槍支彈藥和管制刀具的通告》，明確規(guī)定嚴禁非法制造、買賣、運輸、儲存氣槍、仿真槍等各類槍支、彈藥。2010年3月，公安部制定的《群眾舉報涉爆涉槍涉刀違法犯罪獎勵標準》也規(guī)定，根據(jù)群眾舉報線索，收繳仿真槍10支、管理刀具20把、弩5支以上的，視情況給予舉報有功人員200元以上、1000元以下獎勵。這兩個規(guī)定都是向社會公開發(fā)布的，這兩個規(guī)定表明國家向社會公告禁止持有氣槍、仿真槍。實際上，各級公安機關在2010年以后也發(fā)布了大量的通告，要求上交氣槍、仿真槍等槍支。陳洪陶曾玩過野戰(zhàn)游戲，應當了解國家對于野戰(zhàn)游戲特別是野戰(zhàn)游戲的槍支是嚴格管控的，所以基本上國內野戰(zhàn)游戲的槍支都是水彈槍。基于上述情況，可以認定陳洪陶認識到了非法持有仿真槍的違法性，只是沒有認識到非法持有涉案槍支可能構成犯罪，而是否認識到持有涉案槍支可能構成犯罪并不影響其主觀故意的認定。因此，本案中陳洪陶的行為完全符合了非法持有槍支罪的構成要件，構成了非法持有槍支罪。另外，值得注意的是，司法實踐中類似于本案被告人陳洪陶這種情況的案件很多，應當說，實踐中絕大部分持有氣槍或仿真槍，后因氣槍或仿真槍被鑒定為槍支而構成犯罪的案件都屬于這種情況。如之前引起社會廣泛關注的天津大媽趙春華擺射擊攤被判刑案和本案也較為類似，都是主觀上不知道持有這類槍支構成犯罪而持有槍支，甚至趙春華的身份和知識水平?jīng)Q定了其認識能力遠遠不如本案被告人陳洪陶，然而，最終趙春華案二審也只是改判緩刑，而未改判無罪。如果本案可以改判無罪，則司法實踐中的類似案件都應當改判無罪。這顯然是不妥的。因此，認為原審裁定并無錯誤，建議予以維持。
經(jīng)審理查明：原審被告人陳洪陶于2006年至2008年期間，分別從廣州市玩具市場等處購得仿真槍存放于自己的住所。2014年12月15日，陳洪陶主動到公安機關投案自首。同日，民警在陳洪陶的帶領下前往陳洪陶的住所，廣州市花都區(qū)新華龍珠路金菊花小區(qū)35棟402房內，搜出型號COB911手槍1支、塑膠子彈1袋等。隨后，民警又在其另一住所廣州市花都區(qū)雅寶新城116棟房內，搜出型號HG199手槍1支，長槍4支（分別為仿AK長槍1支、仿G36C長槍2支、AW5103長槍1支）、塑料子彈1袋等。經(jīng)鑒定，上述槍支中2支手槍、2支長槍均屬于以壓縮氣體為動力發(fā)射球形彈丸的非制式槍支。
認定上述事實的證據(jù)有：
1.廣州市公安局海珠區(qū)分局出具的受案登記表、立案決定書、抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過、偵查報告、偵查小結證實：本案的立案情況及陳洪陶于2014年12月15日至公安機關投案自首的經(jīng)過。
2.廣州市公安局海珠區(qū)分局出具的搜查證、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、移交物品清單、隨案移送清單證實：2014年12月15日19時10分，公安機關依法對陳洪陶的居住地廣州市花都區(qū)新華龍珠路金菊花小區(qū)35棟402房進行搜查。經(jīng)搜查，在上址偏北的房間的衣柜內發(fā)現(xiàn)仿真手槍一支、彈夾二個、塑料子彈一袋。同日19時40分，公安機關依法對陳洪陶的居住地廣州市花都區(qū)雅寶新城116棟進行搜查，經(jīng)搜查，在上址二樓的房間的書柜內發(fā)現(xiàn)仿真手槍一支、彈夾二個，在衣柜內發(fā)現(xiàn)長槍四支、塑料子彈一袋、裝槍的袋子一個，并對上述物品均已依法予以扣押。
3.涉案槍支、子彈、槍套、裝槍袋子的照片，經(jīng)陳洪陶簽認證實：涉案的槍支六支、彈夾四個、塑料子彈二袋、裝槍的袋子一個均是其持有的。
4.廣州市公安局海珠區(qū)分局出具的陳洪陶的常住人口基本信息證實：陳洪陶的身份情況。
5.廣東省廣州市公安司法鑒定中心作出的穗公（司）鑒（痕跡）字[2014]561號槍支、彈藥鑒定書及廣州市公安局刑事技術所出具的關于穗公（司）鑒（痕跡）字[2014]561號槍支、彈藥鑒定書的說明、關于機構名稱的說明證實：送檢的WHJ140596-1號、WHJ140596-3號、WHJ140596-5號、WHJ140596-6號檢材（兩支長槍、兩支手槍）屬于以壓縮氣體為動力學射球形彈丸的非制式槍支；送檢的WHJ140596-2號、WHI140596-4號檢材屬于仿真槍支。
6.陳洪陶的供述：2014年12月15日下午15時許，有民警打電話給我，問我叫什么名字，是否也有玩“WARGAME”，如果有仿真槍就要主動上交。我接完電話后，因為我之前是有玩的，而且我自己的家里還持有仿真槍，意識到自己可能做錯了。在同日18時許，我主動到海珠區(qū)的派出所要求上交自己持有的仿真槍，后帶著警察到廣州市花都區(qū)新華龍珠路金菊花小區(qū)35幢402房，將放在衣柜的一支型號COB911仿真手槍的玩具槍、一個槍套、一個彈夾、一袋塑料子彈交給警察。隨后，我又到廣州市花都區(qū)雅寶新城116幢別墅內，將放在二樓書柜內一個塑料盒裝著的一支型號為HG199的仿真手槍、兩個彈夾，放在房間衣柜內的四支長槍、一袋塑料子彈及一個裝槍的布袋子交給搜查的民警。我有收藏仿真槍的愛好。2006年，我在廣州市玩具市場購買了五支仿真手槍，一支型號是COB911，用槍支袋裝著存放，一支型號是HG199的仿真手槍，用塑料盒裝著存放，一支仿AK長槍，兩支仿G36C長槍。2008年，我在香港購得一支型號為AW5103的長槍，后存放于廣州市花都區(qū)雅寶新城116幢別墅內。上述槍支都沒有在室外使用過，只是在所住的房子內用塑料子彈射擊過木箱。
關于辯護人的辯護意見、檢察機關的出庭意見，本院綜合評析如下：
1.關于原審被告人陳洪陶的行為是否構成非法持有槍支罪的問題。經(jīng)查，非法持有槍支罪處罰的是一種狀態(tài)，陳洪陶不具有合法持槍資格而持有槍支，即處于違法狀態(tài)之中，無論其何時購買，只要按照持有時鑒定標準屬于槍支即具有可罰性，而與其是否是合法購買及購買地點無必然聯(lián)系。故陳洪陶的行為構成非法持有槍支罪。
2.關于鑒定意見是否完整、規(guī)范的問題。經(jīng)查，公安機關依照法定程序，委托具有鑒定資質的鑒定機構，對查獲的全部槍支進行鑒定，鑒定意見亦在庭審中經(jīng)過舉證、質證，合法有效。故該鑒定意見并無不當。
3.關于本案的量刑問題。經(jīng)查，原審被告人陳洪陶雖非法持有槍支，根據(jù)公安機關出具的抓獲經(jīng)過、到案經(jīng)過、偵查報告及陳洪陶的供述，可以證實陳洪陶在接受民警電話詢問后主動到派出所投案并帶領民警到住處起獲涉案槍支，歸案后亦能如實供述持有涉案槍支的主要事實，故陳洪陶的行為構成自首。且本案無證據(jù)證明陳洪陶系為犯罪作準備或曾帶出室外使用，犯罪較輕，依法可以免除處罰。
本院認為，原審被告人陳洪陶違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支，其行為已構成非法持有槍支罪，依法應予懲處。陳洪陶自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，且其犯罪較輕，依法可以免除處罰。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第一款及《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第一款第（二）項、第八條第二款和《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第三條和2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第二款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院（2015）穗海法刑初字第808號刑事判決和廣東省廣州市中級人民法院（2016）粵01刑終814號刑事裁定。
二、原審被告人陳洪陶犯非法持有槍支罪，免于刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判長 李 靜
審判員 李 華
審判員 周金華
二〇二〇年一月九日
書記員 丘璟旎
附相關法律條文：
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百五十六條人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》
第三百八十九條再審案件經(jīng)過重新審理后，應當按照下列情形分別處理：
（一）原判決、裁定認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)模瑧敳枚g回申訴或者抗訴，維持原判決、裁定；
（二）原判決、裁定定罪準確、量刑適當，但在認定事實、適用法律等方面有瑕疵的，應當裁定糾正并維持原判決、裁定；
（三）原判決、裁定認定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤，或者量刑不當?shù)模瑧敵蜂N原判決、裁定，依法改判；
（四）依照第二審程序審理的案件，原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
原判決、裁定事實不清或者證據(jù)不足，經(jīng)審理事實已經(jīng)查清的，應當根據(jù)查清的事實依法裁判；事實仍無法查清，證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當撤銷原判決、裁定，判決宣告被告人無罪。
《中華人民共和國刑法》
第一百二十八條違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
依法配備公務用槍的人員，非法出租、出借槍支的，依照前款的規(guī)定處罰。
依法配置槍支的人員，非法出租、出借槍支，造成嚴重后果的，依照第一款的規(guī)定處罰。
單位犯第二款、第三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。
第六十七條犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第五條具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八條第一款的規(guī)定，以非法持有、私藏槍支、彈藥罪定罪處罰：
（一）非法持有、私藏軍用槍支一支的；
（二）非法持有、私藏以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支二支以上的；
（三）非法持有、私藏軍用子彈二十發(fā)以上，氣槍鉛彈一千發(fā)以上或者其他非軍用子彈二百發(fā)以上的；
（四）非法持有、私藏手榴彈一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的彈藥造成人員傷亡、財產(chǎn)損失的。
具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：
（一）非法持有、私藏軍用槍支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支二支以上或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支五支以上的；
（三）非法持有、私藏軍用子彈一百發(fā)以上，氣槍鉛彈五千發(fā)以上或者其他非軍用子彈一千發(fā)以上的；
（四）非法持有、私藏手榴彈三枚以上的；
（五）達到本條第一款規(guī)定的最低數(shù)量標準，并具有造成嚴重后果等其他惡劣情節(jié)的。
第八條刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的“非法儲存”，是指明知是他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為。
刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“非法持有”，是指不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為。
刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的“私藏”，是指依法配備、配置槍支、彈藥的人員，在配備、配置槍支、彈藥的條件消除后，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，私自藏匿所配備、配置的槍支、彈藥且拒不交出的行為。
《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》
第一條根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
（一）自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行未被司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經(jīng)查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。
并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。
犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。
（二）如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。
犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。
犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首
第三條根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據(jù)犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)。