公司是社會化大生產尤其是市場經濟的產物。公司在發展到一定規模的時候，公司的股東、重事會就應從公司的發展戰略出發，組織和聘請有關法律、企業管理、財務、人力資源管理等專業人員或專家研究并制定出公司進行實質性重組的方案，進而予以實施。從公司的戰略發展看，如要實行上市的公司戰略，其前提就必須首先對公司進行股份制改制。

　　（一）、公司并購的概念

　　公司并購是指一家公司或若干家公司對其他公司的股東權益之特定歸屬權即公司產權進行重組的自主性商業活動，包括兼并（merger）與收購（acquisitions）兩種主要形式。

　　兼并分為吸收兼并（consolidation merger）和創立兼并，吸收兼并即《公司法》上的吸收合并，是指在兩家或兩家以上的公司合并中，其中一家公司因吸收了其他公司而成為存續公司的合并形式；創立兼并即《公司法》中的新設合并，是指兩個或兩個以上的公司通過合并同時消失，并在新的基礎上形成一個新的公司。

　　收購是指一個公司以購買股票或股份等形式，取得另一個公司的控制權或經營管理權，另一個公司仍然存續而不必消失。按照收購標的不同可以將收購分為資產收購和股份收購。資產收購是指并購公司購買目標公司的全部或部分資產，使之成為并購公司的一部分；股權收購是指并購公司購買目標公司全部或部分股份、股票的行為，其收購一般通過現金并購和換股并購方式進行。換股并購，是指并購公司直接向目標公司的股東發行股票以交換目標公司的大部分股票或全部股票，從而使得目標公司成為并購公司的子公司。

　　對并購的認知、理解，可從其四個方面的要素展開：（1）并購的主體，即并購的當事人，包括并購公司、目標公司以及雙方的一致行動人。（2）并購的客體，指并購的交易標的，包括目標公司，或其股權、資產、業務以及相關的人員。（3）并購的交易方式。并購的交易方式可以分為現金收購、資產置換、股權置換等多種方式。針對上市公司股權收購，可以分為要約收購、協議收購和集中競價交易收購。（4）并購交易的法律后果。并購交易結束后，當事人或交易標的會產生以下幾種可能的變化：并購公司存續，目標公司消失；并購雙方消失，成立新的公司；并購雙方仍舊存續，但并購公司取得了目標公司的實際控制權或經營權。

　　（二）、公司并購的法律程序概述

　　1、一般公司的并購程序

　　⑴、并購的前期準備

　　①發出并購意向書，發出并購意向書不是法定的必需步驟，但可以通知目標公司并購意圖，了解目標公司的態度，目標公司也可以對并購的主要條件一目了然，提交其董事會或股東會討論，做出決議。

　　②盡職調查，目標公司同意并購，并購公司就需進一步對目標公司的情況進行核查，以進一步確定交易價格與其他條件。

　　⑵、并購協商階段

　　①談判，并購雙方都同意并購，且目標公司的情況已核查清楚，接下來就是就并購進行協商談判。

　　②并購雙方形成決議，同意并購。談判后擬定合同文本，并依法就需要召開并購雙方董事會，形成決議。

　　③簽訂并購合同。公司通過了并購決議，同時也會授權一名代表代表公司簽訂并購合同。并購合同簽訂后，雖然交易可能要到約定的將來某個日期完成，但在所簽署的合同生效之后并購公司即成為目標公司所有者，自此準備接管目標公司。

　　⑶、并購實施和履約階段

　　這包括雙方的交付行為，合同規定事宜的具體執行，并報工商行政管理機關變更登記，并購行為基本完成。

　　⑷、并購完成后的后續工作

　　2、上市公司的并購程序

　　上市公司并購包含上市公司資產收購、上市公司合并以及上市公司股權收購，上市公司合并和資產收購與一般公司的合并以及資產收購并無本質區別，程序也基本一致。而上市公司股權收購分為協議收購和要約收購，下面簡要介紹其程序：

　　⑴、協議收購

　　協議股權轉讓對上市公司控制權沒有任何影響，不構成上市公司收購行為，如果轉讓的股份達到5%以上，應該按照證券法和有關規定履行相應的信息披露義務。協議收購程序為：

　　①股權轉讓的前期準備工作

　　②股份買賣雙方談判并達成收購協議

　　③并購公司在協議達成次日向中國證監會報送上市公司收購報告書，并通知被收購上市公司

　　④并購公司公告上市公司收購報告書，履行收購協議

　　⑤股權轉讓雙方委托證券公司申請辦理股份轉讓和過戶登記手續

　　⑵、要約收購

　　①進行要約收購前的準備，包括：要約并購公司案獲得并購公司董事會的批準；并購公司將收購意圖通知其主要債權人；在符合法律規定的情況下公布收購意圖等。

　　②向中國證監會報送要約收購報告書，并將要約收購報告書抄送證券交易所和上市公司所在地的中國證監會派出機構。并通知被并購公司和對要約收購報告書摘要做出提示性公告。

　　③公告要約收購文件。中國證監會在收到要約收購報告書后十五日內未提出異議的，并購公司可以公告其收購要約文件；提出異議的，并購公司應當就有關事項做出修改或者補充。

　　④履行與收購要約的發出相關的報告、公告程序

　　并購公司要：公告要約收購報告書摘要；公告律師就要約收購報告書內容的真實性、準確性、完整性進行核查出具的法律意見書；公告財務顧問等專業機構對并購公司的實際履約能力出具的專業意見書。目標公司要：公告由獨立的財務顧問等專業機構就收購要約條件是否公平合理、收購可能對公司產生的影響等事宜提出的專業意見。公告被并購公司董事會報告書、被并購公司的獨立董事就要約收購單獨發表的意見；依據證券交易所的決定，其掛牌交易股票暫停交易。

　　⑤受要約人向并購公司或其代理人送交要約接納書或交付股票或進行預受要約登記。

　　⑥收購完成后的程序：履行收購要約；辦理股份過戶登記手續；披露有關收購情況。

　　（三）、律師在公司并購中的法律服務

　　1、并購準備階段的法律服務

　　⑴、前期調查和咨詢

　　協助并購公司擬定初步的并購方案和對并購可能涉及的政策、法律提供專業服務。根據有關并購的政策和法律、產生的法律后果、有關批準手續和程序向公司提供法律意見和并購方案，并對各種并購方案的可行性、法律障礙、利弊和風險進行法律分析。

　　⑵、協助并購雙方簽署保密協議

　　鑒于并購涉及到雙方公司的商業機密，所有參與的人員要簽署保密協議，以保證在并購不成功時，目標公司的利益也能夠得以維護，并購者的意圖不過早外泄。因此在并購實施前，律師應該協助并購雙方簽署有關的保密協議并約定賠償責任條款。

　　⑶、盡職調查

　　盡職調查是指就股票發行上市、收購兼并、重大資產轉讓等交易中的交易對象和交易事項的財務、經營、法律等事項，委托律師、注冊會計師等專業機構，按照其專業準則，進行的審慎和適當的調查和分析。并購公司對并購交易中的隱蔽風險進行研究，對目標公司實施包括法律、財務和經營在內的一系列審查和審計，以確定其并購的公司或資產對其是否存在隱蔽的、不必要的風險。

　　①律師盡職調查的主要內容：

　　目標公司主體資格的審查，對目標公司主體資格的調查包括目標公司設立的程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定。如果涉及須經批準才能成立的公司，還須查驗其是否得到有權部門的批準。同時還須查驗目標公司設立過程中有關資產評估、驗資等是否履行了必要程序，是否符合當時法律、法規和規范性文件的規定，特別是涉及國有資產時更須特別小心。此外，還要查驗目標公司是否依法存續，是否存在持續經營的法律障礙，其經營范圍和經營方式是否符合有關法律、法規和規范性文件的規定，等等。

　　目標公司的主要財產價值及其產權，調查目標公司擁有的土地使用權、房產及其價值；擁有的商標、專利、軟件著作權、特許經營權等無形資產及其價值；擁有的主要生產經營設備和存貨及其價值；目標公司對其主要財產的所有權或使用權的行使有無限制，是否存在擔保或其他權利受到限制的情況；目標公司有無租賃房屋、土地使用權等情況以及租賃的合法有效性等等。

　　目標公司的重大債權債務，調查目標公司的金額較大的應收、應付款和其他應收、應付款情況，并且應當調查其是否合法有效；調查目標公司將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性，是否存在潛在風險；調查目標公司對外擔保情況，是否有代為清償的風險以及代為清償后的追償風險；調查目標公司是否有因環境保護、知識產權、產品質量、勞動安全、人身權等原因產生的侵權之債等等。

　　目標公司的稅務、環境保護、原材料資源、產品質量、生產技術、銷售網絡、市場前景等因素。目標公司所適用稅收政策、環境保護政策，目標公司的原材料來源、遵循的產品質量和生產技術標準，目標公司的產品銷售網絡、市場前景等可能因被并購而改變，因此也是盡職調查的重要內容之一。

　　目標公司的人力資源，人力資源包括公司管理人員與工人結構、他們的學歷與知識結構，并購可能引起的下崗人數，再就業的方向和可能發生的費用。

　　并購的外部法律環境調查。關于公司并購法律的調查，除了直接規定公司并購的法律法規以外，還應當調查反不正當競爭法、貿易政策、環境保護、安全衛生、地方行政規章等方面的規定。另外，還需調查相關稅務政策。

　　②盡職調查的途徑：目標公司為上市公司時法定公開披露的信息；其他公開出版物；登記機構；政府主管部門；目標公司的供應商、客戶和協議另一方；目標公司的專業顧問等。

　　2、并購協商階段的法律服務

　　⑴、協助并購公司參與并購談判

　　在盡職調查有了初步的結論之后，并購當事人進入談判階段，根據調查了解到的實際情況開始進行有針對性的談判。談判過程中并購當事人的相互了解會進一步加深，知己知彼的境界在逐漸提升，各自的相同與不同之處會逐步的顯現出來，整個談判的過程都直接關系到并購的成敗。律師參與其中可以幫助雙方尋求到雙贏互利的解決方案，可以就談判過程中涉及到的法律問題給以解答。談判主要涉及并購的形式（是收購股權還是資產，或是整個公司）、交易價格、支付方式與期限、交接時間與方式、人員的處理、有關手續的辦理與配合、整個并購活動進程的安排、各方應做的工作與義務等重大問題，是對這些問題的具體細則化，也是對意向書內容的進一步具體化。律師在談判中提供的法律服務有：

　　①幫助并購公司擬定談判策略：提前準備好相關法律問題概要；在談判中回答對方有關法律方面的問題；根據談判實際情況提出合法的、建設性意見，并告知其法律后果。

　　②制作談判記錄和談判意向書：談判涉及的內容多，時間長，談判雙方最好將所有的談判內容及達成的一致作出詳細的紀錄。從并購雙方進入談判階段到正式定立并購合同是一個漫長的過程，為了保障各自的權益，并購雙方會在并購談判的各個階段締結相應的意向書。由于并購公司在并購活動中投入人力、物力、財力較大，意向書中一般會加入排他協商條款、提供資料及信息條款、不公開條款、費用分攤條款等，以避免并購的風險。同時，意向書中還會應目標公司要求加入終止條款、保密條款，以防止并購公司借并購之名獲取非法利益。

　　⑵、協助簽訂并購合同

　　并購雙方經過談判交鋒達成共識，同時按照規定進行了相應的審計、評估之后，就應簽署集中反映盡職調查、談判、并購公司案的并購合同。并購合同的簽訂是一個漫長的過程，通常是并購公司的律師在雙方談判的基礎上拿出一套并購合同草案，然后，雙方的律師在此繼礎上要經過多次的磋商，反復修改，最后才能定稿。并購合同的條款是并購雙方就并購事宜達成的意思表示一致，合同約定是并購雙方的權利義務，也是實際并購操作的準則和將來爭議解決的根據，合同一旦生效對雙方就具有如同法律一般的約束力，所以在擬定并購合同條款時必須謹慎對待。一份比較完備的并購合同一般包含以下條款：

　　①定義條款，此條對合同條款中的術語進行定義，防范術語解釋產生糾紛。

　　②先決條件條款，指只有當其成就后，并購合同才能生效的特定條件。設立先決條件需要考慮哪一方當事人有責任促使該條件的成就，如何判斷該條件成就，未成就時會帶來何種后果，以及放棄先決條件對其他相關合同的影響等諸多因素。先決條件條款是并購合同能夠實際履行的前提。

　　③陳述和保障條款，目標公司或者并購公司保證自己不會就合同他方關心的問題進行虛假陳述，如果出現虛假陳述，應該承擔責任。該條款的目的是為了避免并購雙方預料不到的風險。對并購公司來說，陳述和保證條款是化解并購風險的最好辦法。為了最大限度地維護自己的利益，并購公司就設置出陳述和保證條款，讓目標公司就并購公司關心的問題陳述并保證自己提供的資料的真實性。對目標公司來說，陳述和保證條款也能最大限度地保障自己的利益。

　　④介紹轉讓的國有資產和國有股權的條款

　　該條款主要是說明并購交易的標的。如果是國有資產，則要詳細說明資產的組成、數量、坐落位置、使用年限等，如果是國有股權，則要詳細說明股權的基本情況。

　　⑤支付條款，包含：價格、支付期限和股權或資產移轉、支付方式等。價格涉及到作價依據、價款計算方法、價款總額等。股權和資產轉移主要規定轉移的先決條件和期限、轉移的執行等。

　　⑥過渡期安排，指并購合同簽署之日至股權或資產轉移之日的期間，這段時間并購成敗尚處于不確定狀態，并購當事人在此期間需要履行約定的義務以使并購的各項條件一一成就。在此期間，并購當事人需要就重要事項的知情權、相關資產的保護、日常運營、管理人員安排及重大事項的處置權作出明確約定。

　　⑦違約責任。并購合同應該對違約責任進行具體、細致、操作性高的約定。

　　⑧法律適用及爭議解決條款，法律適用包括并購合同的簽署、履行及解釋的法律適用。爭議的解決方式、解決地點具有可選擇性。解決方式、解決地點的不同對爭議的解決可能產生重大影響，爭議解決的方式是友好協商、第三方調解、仲裁和訴訟。

　　3、并購實施階段的法律服務

　　簽訂并購合同僅僅表示并購雙方就公司并購事宜達成了意思表示的一致，而并購合同能夠實際履行還要看并購合同中約定的日期到來之前，并購雙方能否履行各自就履行并購合同所負擔的義務。

　　⑴、出具相關的法律意見書、履行有關報批手續

　　①律師在下列情況下，應當出具法律意見書，并向有關的政府部門報批：要約收購時，并購公司應當聘請律師對其要約收購報告書內容的真實性、準確性、完整性進行核查，并出具法律意見書，連同收購要約報告書一并公告；當并購公司持有目標公司30％或以上的股份時，并購公司提出強制要約收購豁免申請的，應當由律師事務所就其所申請的具體豁免事項出具專業意見，向有關機關報批。

　　②協助并購雙方履行相應的報批、公告手續。主要包括：并購公司大額持股情況及所持股份數額變化的公告；并購公司收購意圖的公告；收購結果的公告。

　　⑵、辦理各項變更登記、重新登記、注銷登記等手續

　　相關過戶手續的辦成與否往往是一個并購合同的先決條件，同時也直接影響到新公司的生存和發展，為此，律師可從專業的角度出發協同辦理有關房屋、土地使用權、專利、商標、供水、供電、保險等過戶手續。主要包括：不動產變更登記；股東名冊登記變更；關于公司形式的登記變更與注銷。

　　4、并購完成后整合階段的法律服務

　　⑴、處理原目標公司簽訂的重大合同

　　包括：通知締約對方關于合同當事人變更；與締約對方進行合同延期履行磋商；進行賠償或者索賠。

　　⑵、訴訟、仲裁等法律服務，代為清理障礙

　　目標公司可能是個天天有法院上門查封賬號和財產的公司，即使在并購后的一段時間內，這種麻煩也少不了。因此，律師應當在并購后整理有關訴訟、仲裁、調解、談判的資料，并通知法院、仲裁機構、對方當事人關于當事人變更的事實。如果訴訟、仲裁、調解、談判還未開始，則應當做好應訴準備。

　　⑶、協助新公司正常運行

　　協助制定新公司內部規章制度，辦理公司納稅申報，勞動合同的簽署，辦理相關保險，理順各種行政關系。

　　⑷、協助安置目標公司原有人員

　　包括協助并購后的公司留住人才和依法安置目標公司富余員工。

　　（四）、律師為公司并購提供法律服務的注意事項

　　1、全面分析和認識并購中法律風險，多方面防范和規避

　　并購中的風險主要有：

　　⑴信息不對稱引發的法律風險，指交易雙方在并購前隱瞞一些不利因素，待并購完成后給對方或目標公司造成不利后果。現實中比較多的是被收購一方隱瞞一些影響交易談判和價格的不利信息，比如對外擔保、對外債務、應收賬款實際無法收回等，等完成并購后，給目標公司埋下巨大潛伏債務，使得并購公司代價慘重。

　　⑵違反法律規定的法律風險

　　作為為并購提供法律服務的專業人士，律師要注意使并購中盡量不要違反法律規定，這突出的表現在信息披露、強制收購、程序合法、一致行動等方面導致收購失敗。如在上市公司收購中，董事會沒有就收購事宜可能對公司產生的影響發表意見，或者獨立董事沒有單獨發表意見，導致程序不合法。

　　⑶反收購風險

　　由于有些并購并不是兩相情愿，目標公司在面臨敵意收購時，為了爭奪公司控制權，董事會必然會采取一些反并購措施。有些反收購措施帶有嚴重的自殘性，過分關注管理層的利益，有的與法律沖突，在很大程度上危害了本公司股東的利益，導致并購兩敗俱傷。

　　⑷認清并購可能產生的糾紛，分析其法律風險

　　公司并購產生的糾紛主要有：產權不明、主體不具備資格導致的糾紛；行政干預糾紛；利用并購進行欺詐的糾紛；員工安置糾紛等。

　　2、盡職調查直指并購中的風險

　　律師盡職調查的工作范圍必須明確，應當根據具體交易的性質、委托人的具體交易目的、交易時間表、工作成本、對被調查對象的熟悉程度等具體個案因素，與委托人共同協商明確調查范圍，并在律師聘用委托協議書中約定調查范圍、委托目的、工作時間、委托事項或調查范圍變更等內容。

　　⑴、嚴防盡職調查中的陷阱

　　信息陷阱，要通過合法高效的方法獲取真實的、全面的信息，排除錯誤的、虛假的信息，修正片面的、產生偏差的信息。

　　同業競爭陷阱，例如目標公司在一定年限內、市場范圍內不得從事相同品牌產品經營，目標公司高管不得在兼任或辭職后一定年限內擔任其同業公司的高級職員，對技術人員通過勞動合同或其他形式進行明確限定等等。

　　負債陷阱，如行政、工商、稅收、土地、環保等各種行政機關的規費和稅收，水費、電費、煤氣費、電話費等賬上都沒有的欠費也會出現。

　　⑵、明確盡職調查中的風險點

　　目標公司自身可能因為注冊資金不足、批準手續不全、年檢中斷等原因而存在合法性問題;并購合同的簽訂人是否是真正的交易主體和其合法代表人

　　重大債權債務調查應特別關注目標公司對外擔保的風險、應收款的訴訟時效以及實現的可能性，目標公司是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，尤其是目標公司與其控股股東或主要股東存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件，避免因遺漏而增加隱形收購成本。

　　充分考慮職工的安置問題是盡職調查必須關注的風險領域。在國有公司，歷史上存在公司辦社會的國情，在當前社會保障機制不完善的情況下，對于下崗人員的安置，處理不好就會引起一系列矛盾。職工的安置問題，在我國已超越經濟問題，處理不當，可能額外增加并購成本，甚至遭到政府的干預，影響并購的進程。

　　3、審慎簽訂并購合同，設計好并購合同條款

　　并購合同是并購交易的法律表現，有四類條款是保護并購交易安全的必要條件：

　　⑴、陳述和保證條款

　　陳述和保證條款要求并購公司和目標公司對其任何并購相關事項作出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述將承擔的法律后果。

　　就目標公司而言，其應如實陳述和保證的內容必須包含：目標公司的主體的合法性。主要是保證目標公司是合法成立的，其成立文件、營業執照是真實的，其年檢手續已經合法辦理等；保證轉讓的股權或資產的合法性和真實性以及其對轉讓的股權或資產合法擁有的權利范圍及限制的陳述的真實性；保證對公司資產與負債情況的陳述的真實性；保證對與目標公司有關的合同關系的陳述的真實性；保證對勞資關系陳述的真實性；對目標公司投保情況的陳述的真實性；保證目標公司對與其有關的環境保護問題陳述的真實性；保證對目標公司的或然負債的陳述的真實性；保證對目標公司的生產經營現狀陳述的真實性；保證對目標公司人員情況的陳述的真實性，包括在職職工和退休職工的人數、職位設置、社會保障基金的繳納情況等；保證對目標公司納稅情況和納稅的合法性的陳述的真實性；保證對與目標公司有關的重大訴訟、仲裁和行政處罰等情況陳述的真實性。

　　并購公司的陳述和保證條款包括以下內容：并購公司主體的合法性。如果是法人，就要保證并購公司成立的合法性和真實性；保證并購公司并購動機的真實性和合法性。目標公司一般都希望并購公司將目標公司作為一項實業好好經營，而不喜歡其倒賣資產或股權，更不希望并購公司通過并購實現其非法目的；保證對并購公司具有目標公司所需的經營資質和技術水平的陳述的真實性；保證對并購公司具有良好的商業信譽和管理能力的陳述的真實性；保證對并購公司具有良好的財務狀況和經濟實力的陳述的真實性；保證對改善目標公司治理結構和促進目標公司持續發展的能力的陳述的真實性。雙方均需如實陳述，并購中的保密協議起到防止外泄的作用。

　　⑵、維持現狀條款

　　當并購合同簽訂至合同履行交付前，并購雙方尤其是目標公司須維持其現狀，不得修改章程、分派股利和紅利、不得將其股份出售、轉移、抵押處置。

　　⑶、風險分擔條款

　　并購雙方就并購交易進行的談判事實上就是雙方為規避風險或將風險責任轉移給對方或讓對方分擔的過程。就陳述和保證的內容而言，雙方通常以“就本方所知”作為前提條件。但是并購公司就面臨目標公司或有債務的風險，因此最好訂立或有債務在交付時由目標公司自行承擔的條款。或者是交付后發現目標公司不如實陳述的，均由目標公司負擔。

　　⑷、索賠條款

　　當一方發現另一方不實陳述或違約時，有權向對方索賠，這就是索賠條款。索賠條款要明確并購雙方違反并購合同中的保證會產生什么樣的后果，并購當事人保證行為而不行為產生的法律后果。由于稅收、環保問題以及訴訟的處理潛在成本高，因此對于違約及其索賠要進行具體、細致、可操作性的約定。