原告汝城縣順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

法定代表人吳某，男，該公司總經(jīng)理。

委托代理人吳某，男，該公司副總經(jīng)理。

委托代理人包某，男，湖南眾望歸律師事務(wù)所律師。

被告汝城縣規(guī)劃局

法定代表人邱某，男，該局局長(zhǎng)。

委托代理人何某，女，該局法規(guī)股股長(zhǎng)。

委托代理人曾某，男，汝城縣法律援助中心律師。

原告汝城縣順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與被告汝城縣規(guī)劃局城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰及行政賠償糾紛一案，于2010年12月2日向本院提起行政訴訟。本院于2010年12月2日受理后，于2010年12月6日向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書。本院依法組成合議庭，由審判員何述雄擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員鄧朝陽(yáng)、人民陪審員李礦輝參加評(píng)判，代理書記員朱志峰擔(dān)任記錄，于2011年1月14日、2011年6月24日公開開庭審理了本案。原告的委托代理人吳某、包某，被告的法定代表人邱某及其委托代理人何某、曾某到庭參加了訴訟。因本案案情重大復(fù)雜，不能在審限內(nèi)結(jié)案，2011年2月25日經(jīng)湖南省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，同意本案延長(zhǎng)審理期限三個(gè)月。期間，于2011年3月18日至2011年5月19日，本院委托郴州市誠(chéng)信工程造價(jià)事務(wù)所有限公司對(duì)順華購(gòu)物廣場(chǎng)第八層建筑及拆除工程進(jìn)行了造價(jià)評(píng)估。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

被告汝城縣規(guī)劃局于2010年9月2日對(duì)原告作出汝規(guī)罰字[2010]7號(hào)行政處罰決定，認(rèn)定原告在汝城縣新建東路與北正街交口處西南角所建的順華大廈（順華購(gòu)物廣場(chǎng)）未按照被告核發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》（證號(hào)：20090914045）規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)。審批建筑面積4032平方米，實(shí)際建筑面積為4458.24平方米，審批層數(shù)為地下一層，地上六層，實(shí)際建筑層數(shù)為地下一層，地上八層，審批建筑高度為22.8米，實(shí)際建筑高度為30米。被告認(rèn)為原告的行為違反了《湖南省實(shí)施辦法》第四十三條的規(guī)定，被告依據(jù)《湖南省實(shí)施辦法》第五十一條規(guī)定作出責(zé)令原告在2010年9月16日之前自行拆除第七層、第八層違章建筑，并對(duì)順華大廈建筑總面積4458.24平方米處以建筑工程造價(jià)百分之十的罰款222912元（每平方米建筑工程造價(jià)500元）的行政處罰決定。

原告汝城縣順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴稱：一、被告作出行政處罰的依據(jù)即證號(hào)為20090914045的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，存在審批程序違法，內(nèi)容錯(cuò)誤，顯失公正公平等方面的錯(cuò)誤。1、被告在核發(fā)20090914045號(hào)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的審批程序違法。2008年3月原告為興建順華大廈向被告申領(lǐng)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》（以下簡(jiǎn)稱許可證），并提交建設(shè)六層的規(guī)劃方案，汝城縣建設(shè)規(guī)劃委員會(huì)組織專家、領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行了評(píng)審，評(píng)審意見建議修改完善規(guī)劃方案，個(gè)別規(guī)委會(huì)成員提出:順華大廈地處縣城的繁華和中心地帶，如建6層的建筑與周邊相鄰的8層、12層的高樓不協(xié)調(diào)。隨后原告對(duì)原規(guī)劃設(shè)計(jì)方案進(jìn)行了修改調(diào)整，將原來(lái)的6層改為9層，并制作了建筑設(shè)計(jì)方案，于2009年6月向被告提交了修改后的設(shè)計(jì)方案、施工圖紙，被告遲遲不予審批。遲至2009年9月14日，被告才向原告核發(fā)200909140045號(hào)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，并附《建設(shè)工程規(guī)劃審批單》（以下簡(jiǎn)稱審批單）及《關(guān)于對(duì)順華大廈建筑施工圖審查的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱批復(fù)），根據(jù)《湖南省城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法》第二十五條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，被告應(yīng)在法定的25個(gè)工作日內(nèi)核定建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)按法定的程序?qū)υ嫣峤坏脑O(shè)計(jì)方案作出肯定或否定的核定。如需要原告修改設(shè)計(jì)方案，應(yīng)告知修改后再報(bào)被告審核、審批。但被告未在法定的25個(gè)工作日內(nèi)對(duì)原告遞交的規(guī)劃設(shè)計(jì)方案進(jìn)行審核，也未要求原告對(duì)設(shè)計(jì)方案進(jìn)行修改。而是在事隔幾個(gè)月后才向原告頒發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證，并在批復(fù)中對(duì)原告提的設(shè)計(jì)方案進(jìn)行肢解，且內(nèi)容含糊、存在相互矛盾。2、《審批單》及《關(guān)于對(duì)順華大廈建筑的施工圖審查的批復(fù)》中的內(nèi)容多處存在矛盾。①、《審批單》中建筑外觀設(shè)計(jì)要求中規(guī)定，按規(guī)劃局審核的施工圖紙施工。而《批復(fù)》中規(guī)定：該大廈建筑施工圖六層以上不得按圖建設(shè)；該大廈臨街不得整體外挑。外觀要求按施工圖施工，而又限定六層以上不得按圖建設(shè)，臨街不得整體外挑。被告如此審批，完全無(wú)視設(shè)計(jì)規(guī)范要求，讓原告也無(wú)所適從。②、《審批單》載明建設(shè)用地面積為51?3，總建筑面積為403?3(510×8=408?3),說(shuō)明可建八層，而建筑層數(shù)卻核定為地上六層，地下一層，只有七層，建設(shè)用地面積51?3，而地下建筑面積卻規(guī)定為511.?3。各項(xiàng)數(shù)據(jù)相互矛盾。3、《規(guī)劃證》、《審批單》及《批復(fù)》中關(guān)于建筑面積、層數(shù)及高度的規(guī)定，限制順華大廈的建設(shè)層數(shù)和高度沒有技術(shù)依據(jù)。根據(jù)《郴州市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》第三十六條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，順華大廈屬于東西向采光的建筑物，與之平行相鄰的建筑物是華芳大酒店，兩者相距17.85米，按此間距，順華大廈最高可建71.4米，原告申請(qǐng)建設(shè)九層，高度僅為36米，小于規(guī)劃技術(shù)規(guī)定的控制高度，所以被告只批準(zhǔn)順華大廈建六層，高度為22.8米沒有技術(shù)依據(jù)。4、順華大廈地處汝城縣城的北正街、新建東路的十字路口上，與之相鄰的高層建筑物都是八層（地上）以上或30米以上的高樓，距離最遠(yuǎn)的大樓只有一百米左右。以上建筑物已獲被告的規(guī)劃審批，且已建好，而被告卻刻意降低原告的順華大廈建筑高度、層數(shù)，核定順華大廈的建設(shè)層數(shù)為地上六層，顯失公平。二、被告對(duì)原告的申辯意見不予理會(huì)，頑固地堅(jiān)持自己的錯(cuò)誤。原告收到被告頒發(fā)的《規(guī)劃許可證》、《審批單》、《批復(fù)》后，多次要求被告變更其中錯(cuò)誤的內(nèi)容。要求將建筑層數(shù)由地上六層調(diào)整為地上九層，被告直至2010年1月21日才回復(fù)不同意，理由是原告報(bào)告要求的變更內(nèi)容不符合2008年4月24日的縣規(guī)劃委員會(huì)組織的專家論證評(píng)審，原告未在法定期內(nèi)申請(qǐng)對(duì)評(píng)審會(huì)的決定進(jìn)行行政復(fù)議，現(xiàn)評(píng)審會(huì)的決定已發(fā)生法律效力，被告無(wú)權(quán)更改。此理由漏洞百出:首先，2008年4月24日縣規(guī)劃委員會(huì)組織論證是原告第一次提交的設(shè)計(jì)方案，而非原告第二次提交的、被告審核批準(zhǔn)施工的設(shè)計(jì)方案。其次，評(píng)審委員會(huì)只出具了評(píng)審意見和建議，并沒有作出任何決定，更談不上決定是否生效。三、被告故意隨意刁難原告。2009年11月5日，被告向原告送達(dá)《關(guān)于順華大廈臨街（南正街）的整改通知》，該通知稱：大廈第一層只能出挑0.9米，作為雨蓬，不得它用，二層以上不得外挑，文號(hào)為汝規(guī)通（2009）第65號(hào)。2009年10月10日向原告下達(dá)了《停工通知書》，文號(hào)為汝規(guī)通（2009）第65號(hào)，該通知書以順華大廈外挑雨蓬超過0.9米為由，要求原告停工。原告遞交被告審核的施工圖是九層建筑的施工圖，并標(biāo)明臨街整體外挑1.2米，被告要求原告按施工圖施工，以保證外觀形象，而在原告施工時(shí)，被告又附加要求原告只準(zhǔn)出挑0.9米作為雨蓬，2層以上不得出挑。那么，原告無(wú)法按圖施工，被告此舉明顯是刁難原告。另外，整改通知在后（2009年11月5日），停工通知（2009年10月10日）在先，而文號(hào)又是停工通知（65號(hào)）在后，整改通知（63號(hào)）在先。這說(shuō)明被告的執(zhí)法程序混亂、違規(guī)，執(zhí)法隨意。四、假定原告違規(guī)建設(shè)，被告作出行政處罰要求原告拆除順華大廈第七層、八層，也有違公正性及適當(dāng)性，且違背法律規(guī)定。前面提到與原告興建的順華大廈相鄰的并行的多層建筑物有多幢，被告允許其建，原告的建筑物即使違規(guī)也比其他建筑物低。又符合規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定的間距要求，不是應(yīng)當(dāng)拆除的建筑物，那么，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、《湖南省城鄉(xiāng)規(guī)劃法實(shí)施辦法》第五十五條的規(guī)定，被告從公正性、公平性、適當(dāng)性的角度也不應(yīng)責(zé)令原告拆除，而是應(yīng)責(zé)令原告采取改正措施，如補(bǔ)辦審批手續(xù)等。順華大廈現(xiàn)在只建了八層，根據(jù)郴州市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定，符合建設(shè)工程規(guī)劃的技術(shù)要求。不是無(wú)法采取改正措施消除影響而應(yīng)當(dāng)拆除的違法建筑。被告要求原告拆除順華大廈的第七層、八層違反法律規(guī)定。五、被告的違法行為已造成原告的直接經(jīng)濟(jì)損失90萬(wàn)元，間接經(jīng)濟(jì)損失巨大，被告多次要求原告停止建設(shè)，2010年11月9日被告又組織人員拆除了順華大廈第八層建筑，原告因房屋被拆的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)90萬(wàn)元，因不能按期投入使用的間接損失巨大。被告未依法對(duì)原告要求頒發(fā)順華大廈的建設(shè)規(guī)劃許可證的申請(qǐng)進(jìn)行審核、審批，且作出錯(cuò)誤的行政處罰決定，責(zé)令原告停工、拆除順華大廈的第七、八層，應(yīng)對(duì)原告因此造成的損失予以賠償。被告的汝規(guī)罰字（2010）7號(hào)行政處罰決定處罰所依據(jù)的建設(shè)工程規(guī)劃許可證存在審批程序違法、內(nèi)容錯(cuò)誤，顯失公正等錯(cuò)誤。且在審批、執(zhí)法的過程中，隨意刁難原告，所作出的行政處罰決定不僅違法，也有違公正、公平、適當(dāng)性原則，應(yīng)予撤銷，由此給原告造成的損失應(yīng)予以賠償。為此，原告特向貴院提起訴訟，請(qǐng)求貴院依法公正裁決。1、撤消被告汝規(guī)罰字（2010）7號(hào)行政處罰決定； 2、責(zé)令被告向原告賠償經(jīng)濟(jì)損失967298.25元。3、責(zé)令被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

原告為支持其主張，向本院提交了如下證據(jù)：

1、汝城縣規(guī)劃局處罰決定書一份，擬證明被告下達(dá)了處罰決定。

2、工程造價(jià)報(bào)告書一份，擬證明第八層的工程造價(jià)是967298.25元。

3、順華大廈結(jié)構(gòu)圖17張，擬證明原告向被告提供申請(qǐng)?jiān)S可的施工圖是九層的施工圖。

4、順華大廈透視圖一份，擬證明被告對(duì)順華大廈審批錯(cuò)誤且自相矛盾。

被告汝城縣規(guī)劃局于2010年12月14日向本院提交了答辯狀，辯稱：一、被告做出汝規(guī)罰字（2010）7號(hào)行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律法規(guī)正確，請(qǐng)依法予以維持。原告在汝城縣新建路與北正街交口處西南角所建的順華大廈，向被告申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可，申請(qǐng)用地面積510平方米，總建筑面積4000平方米，建筑層數(shù)為七層，根據(jù)原告的申請(qǐng)，2009年9月14日，被告對(duì)順華大廈建筑施工圖做出了審查批復(fù)及建設(shè)工程規(guī)劃審批意見，頒發(fā)了《汝城縣建設(shè)工程規(guī)劃許可證（代用證）》（編號(hào)20090914045）給原告，批準(zhǔn)總建筑面積4032平方米， 建筑總高度22.8米，建筑層數(shù)地上六層，地下一層 。在該項(xiàng)目的建設(shè)過程中，被告的執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)該工程第一層樓面澆制，制模外挑雨蓬尺寸超過0.9米， 被告于2009年11月5日下達(dá)了汝規(guī)通[2009]63號(hào)《關(guān)于順華大廈臨街南正街建設(shè)違法部分整改通知》，又于2009年11月24日下達(dá)了汝規(guī)通[2009]第65號(hào)《停工通知書》，原告接此通知后置之不理，繼續(xù)施工。被告于2009年11月24日?qǐng)?bào)請(qǐng)縣政府，由縣政府組織城管局、消防大隊(duì)、廣播局會(huì)同被告聯(lián)合執(zhí)法，鏟除了該工程的違法部分。2010年4月8日，被告執(zhí)法大隊(duì)工作人員在巡查過程中，發(fā)現(xiàn)該工程在進(jìn)行第六層以上部分的施工，違法建設(shè)，2010年4月8日被告對(duì)其下達(dá)了汝規(guī)通[2010]第15號(hào)《停工通知書》，原告置之不理繼續(xù)施工，被告又于2010年4月19日下達(dá)了汝規(guī)通[2010]第40號(hào)《關(guān)于責(zé)令限期拆除違法建筑的通知》，原告一直無(wú)視規(guī)劃法律法規(guī)加班加點(diǎn)強(qiáng)行施工，直至第八層封頂才停止施工。 順華大廈的建設(shè)存在未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，實(shí)際建筑層數(shù)為正負(fù)零以上八層，實(shí)際建筑高度30米的違法事實(shí)。以上事實(shí)，有調(diào)查筆錄、違法建筑照片、建設(shè)工程規(guī)劃許可證申請(qǐng)表、建設(shè)工程審批意見單、對(duì)順華大廈建筑施工圖審查批復(fù)、責(zé)令改正通知書及送達(dá)回證、對(duì)《順華大廈設(shè)計(jì)調(diào)整方案報(bào)告》批復(fù)等證據(jù)予以證實(shí)。針對(duì)原告的以上違法事實(shí)，被告進(jìn)行了立案調(diào)查，送達(dá)了行政案件聽證通知書、行政處罰告知書， 被告于2010年8月5日下午3時(shí)依法公開組織行政處罰聽證會(huì)，原告未到場(chǎng)，主動(dòng)放棄聽證的權(quán)利，在行政處罰告知書規(guī)定的期限內(nèi)，未提交書面的陳述報(bào)告，被告根據(jù) 《湖南省實(shí)施辦法》第五十一條規(guī)定做出了汝規(guī)罰字（2010）7號(hào)行政處罰決定，適用法律法規(guī)正確。二、原告訴請(qǐng)撤銷被告做出汝規(guī)罰字（2010）7號(hào)行政處罰決定的理由不成立。1 、原告主張被告核發(fā)20090914045號(hào)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的審批程序違法，理由不能成立。第一、被告核發(fā)20090914045號(hào)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》是根據(jù)原告的申請(qǐng)以及原告順華購(gòu)物廣場(chǎng)規(guī)劃方案專家評(píng)審意見，是嚴(yán)格按照法定程序作出的行政許可，合法有效。第二、行政許可一經(jīng)作出即具有法律約束力，不容許相對(duì)人作任意擴(kuò)大的解釋，許可相對(duì)人必須在許可的范圍內(nèi)從事活動(dòng)。第三、本案訴訟是對(duì)被告做出的汝規(guī)罰字（2010）7號(hào)行政處罰決定這一具體行政行為合法性進(jìn)行審查，核發(fā)該規(guī)劃許可是另一具體行政行為。原告主張被告核發(fā)20090914045號(hào)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的審批程序違法，應(yīng)在法定期限內(nèi)另行提起訴訟，不在本案的審理范圍。2、 原告請(qǐng)求判決被告承擔(dān)其損失90萬(wàn)元，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。對(duì)于原告的違法行為，被告作出拆除違法建筑行政處罰，經(jīng)報(bào)請(qǐng)縣人民政府，已責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除。超規(guī)劃范圍的違法建筑未形成之前，被告多次下達(dá)書面改正、停止違法建筑的通知書，原告置被告的監(jiān)管及規(guī)劃法律法規(guī)不顧，加班加點(diǎn)強(qiáng)行施工，直至第八層封頂，屬違法建筑，其請(qǐng)求被告賠償損失沒有事實(shí)和法律上的依據(jù)。綜上所述，被告做出汝規(guī)罰字（2010）7號(hào)行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律法規(guī)正確，請(qǐng)依法予以維持，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

被告于2010年12月14日向本院提供了作出被訴具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)：

1、行政案件立案報(bào)告表，擬證明立案情況。

2、調(diào)查筆錄，3、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)圖，4、現(xiàn)場(chǎng)照片，擬證明原告未按建設(shè)規(guī)劃建設(shè)的違法事實(shí)。

5、關(guān)于汝城縣順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司新建順華大廈項(xiàng)目立項(xiàng)的批復(fù)，6、人防工程建設(shè)審批函，7、國(guó)有土地使用證，8、授權(quán)委托書，9、房地產(chǎn)開發(fā)合伙協(xié)議擬證明順華大廈是合伙開發(fā)。

10、順華購(gòu)物廣場(chǎng)用地位置紅線圖，11、順華購(gòu)物廣場(chǎng)規(guī)劃方案專家評(píng)審意見書，12、“順華購(gòu)物廣場(chǎng)”規(guī)劃方案專家論證評(píng)審簽到冊(cè)，擬證明專家評(píng)審意見是層數(shù)為六層，順華大廈設(shè)計(jì)方案也是六層。

13、關(guān)于申請(qǐng)辦理順華廣場(chǎng)規(guī)劃許可證的報(bào)告，14、建設(shè)工程規(guī)劃許可證申請(qǐng)表，擬證明原告是2009年8月申請(qǐng)的，面積是四千平方米，層數(shù)七層，高度22.8米，造價(jià)是540元每方米，開工日期是2009年8月8日，建筑性質(zhì)是商用，申請(qǐng)的名稱是順華大廈。

15、汝城縣建設(shè)工程規(guī)劃全程管理表，16、關(guān)于對(duì)順華大廈建筑施工圖審查的批復(fù)，17、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》代用證審批單，18、建設(shè)工程規(guī)劃審批意見，擬證明當(dāng)時(shí)批復(fù)是地下一層，地上不得超過六層，建筑高度是22.8米，總建筑面積是4032平方米，即證明當(dāng)時(shí)許可的范圍。

19、關(guān)于懇請(qǐng)批準(zhǔn)順華大廈設(shè)計(jì)調(diào)整方案的報(bào)告，20、關(guān)于對(duì)《順華大廈設(shè)計(jì)調(diào)整方案報(bào)告》的回復(fù)及送達(dá)回證，擬證明2010年1月18日原告向被告寫了一個(gè)報(bào)告，被告進(jìn)行了回復(fù)，要求原告按2009年9月14日核發(fā)的規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)。

21、關(guān)于順華大廈臨街（南正街）建設(shè)違法部分整改通知，22、停工通知書（汝規(guī)通[2010]65號(hào)），23、停工通知書（汝規(guī)通[2010]15號(hào)）及送達(dá)回證，24、關(guān)于責(zé)令限期拆除違法建筑的通知及送達(dá)回證，25、關(guān)于要求依法強(qiáng)制拆除違法建筑的請(qǐng)示，26、關(guān)于要求停止供應(yīng)自來(lái)水的函，27、關(guān)于要求停止供應(yīng)電力的函，擬證明2009年5月被告發(fā)現(xiàn)原告未按規(guī)劃建設(shè)，被告向原告發(fā)出相關(guān)的通知書，但原告不予理睬，繼續(xù)施工，直到八層建好。

28、行政案件聽證通知書及送達(dá)回證，29、聽證會(huì)會(huì)議簽到冊(cè)，30、情況說(shuō)明，31、關(guān)于順華大廈違法建筑案件調(diào)查的陳述，擬證明作出行政處罰決定前，被告履行了告知義務(wù)，并召集原告進(jìn)行聽證。

32、案件集體討論記錄，33、行政處罰告知書及送達(dá)回證，34、關(guān)于處理汝城縣順華大廈和環(huán)城校園樓違法建設(shè)的會(huì)議紀(jì)要，擬證明案件討論情況，被告履行了行政告知程序。

35、行政處罰決定書及送達(dá)回證，36、違法建設(shè)案件強(qiáng)制拆除呈批表，37、拆除違章建筑勞務(wù)合同，38、郴州市城市建設(shè)開發(fā)總公司拆遷分公司、郴州市宏發(fā)建設(shè)公司拆除分公司公司簡(jiǎn)介，擬證明拆除單位的資質(zhì)；

39、法律依據(jù)有： 1、《郴州市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》， 2、《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，3、《湖南省實(shí)施辦法》。

40、關(guān)于順華購(gòu)物廣場(chǎng)材料提供的補(bǔ)充說(shuō)明，2009年度建筑工程經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)，證明當(dāng)時(shí)商住宅樓的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)是540元每平方米。即處罰的參考依據(jù)。

2011年3月18日到5月19日根據(jù)原告的申請(qǐng)，對(duì)順華大廈第八層建筑及拆除工程造價(jià)進(jìn)行評(píng)估，工程的總造價(jià)經(jīng)評(píng)估為461990.52元。經(jīng)過庭審質(zhì)證，被告對(duì)該評(píng)估報(bào)告未提出異議，而原告提出異議，要求其經(jīng)營(yíng)等間接損失一并鑒定。本院認(rèn)為郴州誠(chéng)信工程造價(jià)事務(wù)所有限公司所做出《關(guān)于順華購(gòu)物廣場(chǎng)第八層建筑及拆除工程造價(jià)鑒定報(bào)告》合法有效，應(yīng)予以認(rèn)定。

在庭審質(zhì)證中，對(duì)于原告提供的第1份證據(jù)，被告提供的第1—16份、第18—35份、第37—38份，當(dāng)事人對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性未提出異議，本院予以確認(rèn)。對(duì)于原告提供的第2份證據(jù)，系原告單方面作出的工程造價(jià)報(bào)告，現(xiàn)被告提出異議，本院不予采信。對(duì)于原告提供的第3份證據(jù)，被告提出異議，認(rèn)為原告報(bào)批時(shí)沒有提供九層的結(jié)構(gòu)圖，與原告提供的平面圖不一致，且被告的工作人員在庭審時(shí)當(dāng)庭予以否認(rèn)收取結(jié)構(gòu)圖，故原告對(duì)于提供結(jié)構(gòu)圖的舉張沒有其他證據(jù)證明，本院不予采信。對(duì)于原告提供的第4份證據(jù)，被告提出異議，本院不予采信。對(duì)于被告提供的第17份證據(jù)，與被告送達(dá)原告的其他文書一致，本院予以采信。對(duì)于被告提供的第36份證據(jù)，該證據(jù)系行政機(jī)關(guān)的呈文，原告提出的異議理由不充分，因此對(duì)被告的第36份證據(jù)本院予以采信。對(duì)于被告提出的第39份證據(jù)，由于該證據(jù)過大過厚，本院已經(jīng)準(zhǔn)許被告在庭審時(shí)當(dāng)庭提供原件質(zhì)證，故原告提出的異議不能成立。對(duì)于原告提出的第40份證據(jù)，系行政機(jī)關(guān)公布的數(shù)據(jù)，本院予以采信。

本院根據(jù)采信的證據(jù)，確認(rèn)以下案件事實(shí)：2006年12月15日，原告汝城縣順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的法定代表人吳兵順與李增亮等人簽訂《房地產(chǎn)開發(fā)合伙協(xié)議》，原告依照協(xié)議約定取得了原汝城縣百貨商場(chǎng)的土地開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)（使用權(quán)面積為510.76平方米，詳見汝國(guó)用[2002]字第0100201020號(hào)土地使用證）。2007年12月5日，汝城縣發(fā)展和改革局批復(fù)同意原告新建“順華大廈”綜合大樓項(xiàng)目立項(xiàng)。2008年4月24日，汝城縣規(guī)劃委員會(huì)專家組受原告的委托，組織召開順華購(gòu)物廣場(chǎng)規(guī)劃方案專家評(píng)審會(huì)，形成了專家評(píng)審意見，原則上同意原告的順華購(gòu)物廣場(chǎng)為單體建筑，層數(shù)6層，有一層地下室，層高21.9米的規(guī)劃方案。同時(shí)專家還提出必須修改圖紙建筑物控制在紅線范圍內(nèi)，觀光電梯不得占用公共用地；建筑物不準(zhǔn)整體出挑，只能出0.9米的雨篷等建議。2009年1月，原告在未履行審批手續(xù)，也未經(jīng)被告放樣新建“順華大廈”，即對(duì)正負(fù)零地下室施工。2009年8月27日，原告向被告申請(qǐng)辦理順華大廈的規(guī)劃許可證，申請(qǐng)用地面積510平方米，總建筑面積4000平方米，建筑層數(shù)為七層，建筑高度22.8米。根據(jù)原告的申請(qǐng)，2009年9月14日，被告對(duì)順華大廈建筑施工圖做出了審查批復(fù)及建設(shè)工程規(guī)劃審批意見，頒發(fā)了《汝城縣建設(shè)工程規(guī)劃許可證（代用證）》（編號(hào)20090914045）給原告，批準(zhǔn)總建筑面積4032平方米， 建筑總高度22.8米，建筑層數(shù)地上六層，地下一層 。在該項(xiàng)目的建設(shè)過程中，被告的執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)該工程第一層樓面澆制，制模外挑雨蓬尺寸超過0.9米， 被告于2009年11月5日下達(dá)了汝規(guī)通[2009]63號(hào)《關(guān)于順華大廈臨街（南正街）建設(shè)違法部分整改通知》，又于2009年11月24日下達(dá)了汝規(guī)通[2009]第65號(hào)《停工通知書》，該公司接此通知后置之不理，繼續(xù)施工，被告于2009年11月24日?qǐng)?bào)請(qǐng)汝城縣人民政府，組織城管局、消防大隊(duì)、廣播局會(huì)同被告聯(lián)合執(zhí)法，鏟除了該工程的違法部分。2010年1月18日，原告向被告遞交申請(qǐng)批準(zhǔn)順華大廈設(shè)計(jì)調(diào)整方案的報(bào)告，要求由原地上六層調(diào)整為九層。2010年1月27日，被告作出書面回復(fù)，要求原告嚴(yán)格按照2009年9月14日核發(fā)的建設(shè)工程規(guī)劃許可證[20090914]045號(hào)核定的建設(shè)工程規(guī)劃條件和審查許可的建設(shè)工程施工圖進(jìn)行建設(shè)。2010年4月8日，被告執(zhí)法大隊(duì)工作人員在巡查過程中，發(fā)現(xiàn)該工程在進(jìn)行第六層以上部分的施工，違法建設(shè)，2010年4月8日被告向原告下達(dá)了汝規(guī)通[2010]第15號(hào)《停工通知書》，但原告繼續(xù)施工，被告又于2010年4月19日下達(dá)了汝規(guī)通[2010]第40號(hào)《關(guān)于責(zé)令限期拆除違法建筑的通知》，原告一直未停，繼續(xù)施工至第八層封頂，才停止施工。 順華大廈實(shí)際建筑層數(shù)為正負(fù)零以上八層，實(shí)際建筑高度30米。2010年4月19日，被告對(duì)原告未按照建設(shè)工程許可證進(jìn)行建設(shè)的事項(xiàng)立案查處，履行了立案、調(diào)查、取證、聽證、集體討論等程序，2010年8月27日，被告向原告下達(dá)了汝規(guī)告字[2010]04號(hào)行政處罰告知書，原告未在法定期間內(nèi)申請(qǐng)聽證。被告于2010年9月2日對(duì)原告作出汝規(guī)罰字[2010]7號(hào)行政處罰決定書，認(rèn)為原告在汝城縣新建東路與北正街交口處西南角所建的順華大廈未按照被告核發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》（證號(hào)：20090914045）規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行建設(shè)，審批建筑面積4032平方米，實(shí)建建筑面積為4458.24平方米，審批層數(shù)為地下一層，地上六層，實(shí)際建筑層數(shù)為地下一層，地上八層，審批建筑高度為22.8米，實(shí)際建筑高度為30米。被告認(rèn)為原告的行為違反了《湖南省實(shí)施辦法》第四十三條的規(guī)定，作出責(zé)令原告在2010年9月16日之前自行拆除第七層、第八層違章建筑，并對(duì)順華大廈建筑總面積4458.24平方米處以建筑工程造價(jià)百分之十的罰款222912元（每平方米建筑工程造價(jià)500元）的行政處罰決定。因原告未自行拆除順華大廈第七層、第八層建筑，2010年11月9日，被告委托郴州市城市建設(shè)開發(fā)總公司拆遷分公司對(duì)原告開發(fā)的順華大廈第八層建設(shè)工程進(jìn)行了拆除，但是水泥柱子和樓梯間、電梯間等公用設(shè)施部分沒有拆除。2011年3月22日至2011年5月19日，本院依原告申請(qǐng)委托郴州市誠(chéng)信工程造價(jià)事務(wù)所有限公司對(duì)順華購(gòu)物廣場(chǎng)第八層建筑及拆除工程進(jìn)行了造價(jià)評(píng)估，該工程造價(jià)被鑒定為461990.52元。其中第八層兩側(cè)樓梯間未拆除部分建筑造價(jià)116442.63元，中間已拆除工程部分建筑造價(jià)191158.45元，第八層已拆除建筑垃圾下樓及外運(yùn)費(fèi)用13733.23元（不含拆除費(fèi)用），第八層尚未拆除如要拆除費(fèi)用30352.79元（含拆除及垃圾下樓及外運(yùn)），復(fù)工安裝腳手架工程110303.42元。

本院認(rèn)為，下列問題是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)：

1、本案的案由應(yīng)定為城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰及行政賠償糾紛。

本案的立案案由是不服規(guī)劃管理期限拆除違章建筑、罰款處罰決定糾紛，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》規(guī)定，應(yīng)根據(jù)審理后確定的法律關(guān)系性質(zhì)來(lái)確定結(jié)案案由。本案涉及并解決的是城鄉(xiāng)規(guī)劃管理過程中的行政處罰以及行政賠償?shù)膯栴}，本院認(rèn)為應(yīng)定為城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰及行政賠償糾紛。

2、原告單獨(dú)作出的工程造價(jià)報(bào)告書是否有效的問題。

2010年11月9日，被告委托郴州市城市建設(shè)開發(fā)總公司拆遷分公司對(duì)原告開發(fā)的順華大廈第八層建設(shè)工程進(jìn)行了拆除，但是水泥柱子和樓梯間、電梯間等公用設(shè)施部分沒有拆除。原告在本案開庭前單方面委托郴州開元工程造價(jià)事務(wù)所有限公司作出的工程造價(jià)報(bào)告，本院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采納。理由有：首先郴州開元工程造價(jià)事務(wù)所有限公司不在法院鑒定機(jī)構(gòu)的名錄內(nèi)。其次，該報(bào)告內(nèi)容與實(shí)際情況存在出入，客觀性存在爭(zhēng)議。該報(bào)告稱順華廣場(chǎng)的總建筑面積5828.88平方米，其中第八層的建筑面積578.559平方米，與原告、被告認(rèn)可的順華廣場(chǎng)的總建筑面積4458.24平方米，其中第八層的建筑面積與土地使用證上510.76平方米出入很大。再次，該報(bào)告無(wú)拆除前、后的對(duì)照資料證明，對(duì)于沒有拆除的水泥柱子和樓梯間、電梯間等公用設(shè)施部分進(jìn)行了評(píng)估，不符合真實(shí)性和客觀性。且被告對(duì)該工程造價(jià)報(bào)告予以否認(rèn)，根據(jù)委托評(píng)估的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)另行鑒定。而且行政許可賠償只賠償直接損失，而該報(bào)告所評(píng)估的項(xiàng)目包掛由停工引起的人工、機(jī)械停滯費(fèi)等間接損失，故評(píng)估范圍不符合相關(guān)法律規(guī)定。所以，本院認(rèn)為原告單獨(dú)作出的工程造價(jià)報(bào)告不應(yīng)采信。

為此，2011年3月18日到5月19日本院依原告的申請(qǐng)，對(duì)順華大廈第八層建筑及拆除工程造價(jià)進(jìn)行評(píng)估，工程的總造價(jià)經(jīng)評(píng)估為461990.52元。

3、被告執(zhí)法隨意性的問題。

原告提出被告的《審批單》及《關(guān)于對(duì)順華大廈建筑的施工圖審查的批復(fù)》中的內(nèi)容多處存在矛盾，認(rèn)為《審批單》中建筑外觀設(shè)計(jì)要求中規(guī)定矛盾，無(wú)法按規(guī)劃局審核的施工圖紙施工。《批復(fù)》中規(guī)定：該大廈建筑施工圖六層以上不得按圖建設(shè)；該大廈臨街不得整體外挑。外觀要求按施工圖施工，而又限定六層以上不得按圖建設(shè)，臨街不得整體外挑。《審批單》載明建設(shè)用地面積為51?3，總建筑面積為403?3(510×8=408?3),說(shuō)明可建八層，而建筑層數(shù)卻核定為地上六層，地下一層，只有七層，建設(shè)用地面積51?3，而地下建筑面積卻規(guī)定為511.?3。各項(xiàng)數(shù)據(jù)相互矛盾。《規(guī)劃證》、《審批單》及《批復(fù)》中關(guān)于建筑面積、層數(shù)及高度的規(guī)定，限制順華大廈的建設(shè)層數(shù)和高度沒有技術(shù)依據(jù)。

事實(shí)上，被告是根據(jù)原告的申請(qǐng)地上六層，地下一層作出規(guī)劃許可的，在頒發(fā)許可證即代用證之前，原告已經(jīng)未批先建。原告事后還書面要求變更規(guī)劃條件，但是未獲被告批準(zhǔn)。因此，原告在沒有經(jīng)過法定程序變更規(guī)劃條件，被告已經(jīng)作出的行政許可仍具有法律約束力，原告須在許可的范圍內(nèi)施工建設(shè)，原告提出被告的執(zhí)法隨意性并沒有事實(shí)依據(jù)。

4、被告作出拆除順華大廈第七層、八層建筑決定的理由是否充分的問題。

原告認(rèn)為即使違規(guī)建設(shè)，被告作出行政處罰要求原告拆除順華大廈第七層、八層建筑，有違公正性及適當(dāng)性，且違背法律規(guī)定。理由是順華大廈未超過相鄰并行的多幢多層建筑物高度，又符合規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定的間距要求，不是應(yīng)當(dāng)拆除的建筑物，被告從公正性、公平性、適當(dāng)性的角度也不應(yīng)責(zé)令原告拆除，而是應(yīng)責(zé)令原告采取改正措施，如補(bǔ)辦審批手續(xù)等。

本案中的焦點(diǎn)是原告多建了第七層、第八層建筑物，即原告興建順華大廈的高度、面積超過了行政許可的范圍。審批層數(shù)為地下一層，地上六層，實(shí)際建筑層數(shù)為地下一層，地上八層，審批建筑高度為22.8米，實(shí)際建筑高度為30米。根據(jù)《郴州市城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地建設(shè)用地性質(zhì)變更和容積率調(diào)整管理暫行辦法》第十七條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定總建筑面積1000-5000平方米（含5000平方米）的最大允許誤差為3％，原告實(shí)測(cè)建筑面積超過最大允許誤差范圍，即審批4032平方米，實(shí)際建4458.24平方米，已經(jīng)超305.28平方米，依照郴州市的相關(guān)規(guī)定，原告認(rèn)為可以采取補(bǔ)辦審批手續(xù)等改正措施的理由不足，故被告對(duì)原告的順華大廈第八層拆除符合相關(guān)規(guī)定。

綜上，本院認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行新建、擴(kuò)建和改建建筑物，必須申請(qǐng)核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。原告在2009年1月建筑順華大廈，是在《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》頒布實(shí)施之后，理應(yīng)申請(qǐng)核發(fā)《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，但未申請(qǐng)發(fā)證即擅自建設(shè)，其行為違反了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定。 《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十三條規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃條件進(jìn)行建設(shè)；確需變更的，必須向市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請(qǐng)。變更內(nèi)容不符合控制性詳細(xì)規(guī)劃的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得批準(zhǔn)。原告在未得到被告批準(zhǔn)即擅自加建順華大廈第七、八層的建筑物應(yīng)屬違法建筑物。被告依據(jù)《湖南省實(shí)施辦法》第四十三條、第五十一條、第五十五條之規(guī)定，對(duì)原告于2010年4月8日擅自擴(kuò)建的順華大廈第七、八層違法建筑作出拆除和對(duì)順華大廈建筑總面積4458.24平方米處以建設(shè)工程造價(jià)百分之十的罰款的處罰決定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，程序合法，應(yīng)予支持。原告未履行審批手續(xù)施工，施工后雖補(bǔ)辦了規(guī)劃行政許可，但未經(jīng)法定程序變更規(guī)劃條件即施工建設(shè)，其行為違反了《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，故原告要求撤銷被告的處罰決定和要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失的理由不能成立。

依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，判決如下：

駁回原告汝城縣順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請(qǐng)求。

本案案件受理費(fèi)50元及鑒定費(fèi)用，由原告汝城縣順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖南省郴州市中級(jí)人民法院。

                                                  審  判  長(zhǎng)  何 述 雄

                                                  審  判  員  鄧 朝 陽(yáng)

                                                  人民陪審員  李 礦 輝

                                                 二0一一年六月二十四日

                                                  代理書記員  朱 志 峰