為避免債務人怠于行使其到期債權對債權人造成損害，我國《合同法》第七十三條及《合同法司法解釋（一）》確立了債權人代位權制度及具體認定規則，并明確債權人代位權的構成要件包括：債權人對債務人的債權合法；債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；債務人的債權已到期；債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

　　通過對債權人代位權司法實踐的研究，我們提煉出存在如下九大需要進一步研究的關鍵問題：

　　債權人代位權制度的立案標準與審判標準差異，債務人對次債務人享有債權的認定規則，債務人對次債務人享有的債權如何認定已到期，債務人怠于行使其到期債權的認定規則，次債務履行情況的舉證責任，代位權訴訟期間債務人以及次債務人處分債權行為的效力認定，債務人與次債務人達成的以物抵債協議對債權人代位權的影響，次債務人抗辯理由的認定規則，債務人的擔保人可否作為代位權之訴的次債務人。

　　本文為下篇，擬針對上述法律問題，結合典型案例中法院觀點，總結債權人代位權之訴的法定規則與司法裁判思路。

　　債務人怠于行使到期債權的認定規則

　　債務人怠于行使到期債權的基本認定規制

　　（1）案情簡述與法院觀點

　　案例一

　　在余生才與天下公司、合潤公司債權人代位權糾紛案中，余生才為債權人，天下公司為次債務人，合潤公司為債務人。湖北省高級人民法院在（2015）鄂民二終字第00226號民事判決書中認為，合同法第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。天下公司僅舉證合潤公司向天下公司發出《關于提請按時付款的函》，而未舉證證明合潤公司曾以訴訟或仲裁方式向天下公司主張過到期債權，故應認定合潤公司行為屬于合同法第七十三條規定的怠于行使到期債權。一審武漢市中級人民法院認為怠于行使其權利，是指應行使且能行使而不行使其權利。所謂應行使是指若不及時行使，則權利有消滅或喪失之可能；能行使，是指不存在行使權利的任何障礙，債務人在客觀上有能力行使其權利；所謂不使用，是指不以訴訟或仲裁方式向其債務人主張權利。湖北省高級人民法院認為武漢市中級人民法院對于怠于行使的認定缺乏事實和法律依據。

　　案例二

　　在立強公司與俞鵬程、天彩公司等債權人代位權糾紛一案中，立強公司為債權人，俞鵬程等為次債務人，天彩公司為債務人。天彩公司舉證其以訴訟方式對除俞鵬程之外的天彩公司其他債務人催收債權，俞鵬程以此主張天彩公司不存在怠于行使其到期債權的情形。

　　江蘇省高級人民法院在（2016）蘇民終545號民事判決書中認為，天彩公司怠于行使其對俞鵬程等人的到期債權，導致其財產總額減少，天彩公司雖舉證其以訴訟方式對除俞鵬程等人之外，向其他債務人催收債權，但與本案立強公司行使代位權之間不存在關聯性，俞鵬程以此主張天彩公司不存在怠于行使其到期債權的情形，無事實及法律依據，本院依法不予支持。

　　（2）律師評析

　　根據《合同法司法解釋（一）》第十三條之規定，債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟或者仲裁方式向次債務人主張到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。根據上述司法解釋的規定以及案例一中湖北省高級人民法院的觀點認為，“怠于行使”原則上僅從債務人是否采取訴訟或者仲裁方式向次債務人主張債權予以簡易認定，而無需深究債務人怠于行使行為的背后是否具有債務人債權將有滅失可能、客觀原因不能行使等訴訟、仲裁之外的因素。但是正如案例一中一審與二審法院就債務人怠于行使行為的認定存在截然不同的觀點，理論與司法實踐對上述觀點亦存在分歧：債權人代位權的設定是以保持債務人責任財產從而保持債務人的責任能力為目的，如果債務人有足夠的財產清償其債務，不會危及債權人債權的實現，即便債務人怠于行使某一到期債權，亦是其自由，債權人不得以代位之名予以過多干涉，而只能訴請法院對該債務人的財產進行強制執行。

　　如案例二，當債務人存在多個次債務人時，債務人僅向部分次債務人通過訴訟方式主張債權，而債權人恰好向未被訴訟主張的其余次債務人提出代位之訴，從一定程度上來說，債務人對部分次債務人提起訴訟的，可表明債務人尚未完全放棄自身全部債權，亦在為防止自身責任財產的不當減少而努力，不當然對債權人造成損害，債務人是否可以此對抗債權人的代位權之訴？從嚴格適用《合同法司法解釋（一）》第十三條規定的角度出發，債務人對部分次債務人的訴訟主張，與債權人對特定次債務人行使的代位權之間并不存在表面關聯，不足以達到阻礙對債務人怠于行使行為的認定。

　　對債權人造成損害如何認定，《合同法司法解釋（一）》第十三條僅規定債務人怠于行使行為致使債權人對債務人的到期債權未能實現，即可認定對債權人造成損害，而未明確要求這一損害必須滿足債務人資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力等實質條件。

　　對于法律的直接規定與司法實踐中存在的爭議問題，“怠于行使”的背后是否應具有債務人債權將要滅失可能、客觀原因不能行使等訴訟、仲裁之外的因素，對債權人造成損害是否必須滿足債務人資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力等實質條件，現行法律對此并未從更深層次的角度予以認定。當然，這并非表明立法的落后。我國《合同法》及司法解釋對于代位權的立法初衷在于為解決復雜、多重債務糾紛，防止因債務人的責任財產不當減少給債權人的債權帶來損害，所提供的一種可利用、易操作的救濟方式。在這一立法目的下，當符合代位權成立的法定構成要件時，債務人是否怠于行使、債權人是否造成損害，應適用《合同法》及其司法解釋的規定予以認定，不宜作擴大解釋。

　　債務人對次債務人提起訴訟亦可構成怠于行使到期債權行為（1）案情簡述與法院觀點

　　案例一

　　在張虎元與朱明星、馬龍海、彭文康債權人代位權糾紛一案中，張虎元為債權人，朱明星、馬龍海為次債務人，彭文康為債務人。彭文康借張虎元50萬元借款未還。彭文康為原合伙人，朱明星等人為新合伙人，雙方就退伙事宜發生爭議，彭文康依據退伙協議以及收款收據起訴朱明星、馬龍海，在城固縣人民法院一審審理中，雙方就合伙中的債權債務達成調解，雙方同意由朱明星支付彭文康50萬元，同時彭文康向城固縣人民法院申請撤訴，后朱明星拒絕支付50萬元。

　　陜西省高級人民法院在（2013）陜民二申字第01949號民事裁定書中認為，退伙協議、收款收據以及城固縣人民法院調解的過程可以形成證據鏈，證明彭文康退伙時，新的合伙人朱明星、馬龍海對原合伙人彭文康負有50萬元的債務。在彭文康借張虎元50萬元借款未還，朱明星、馬龍海欠彭文康50萬元合伙債務且彭文康已經在城固法院申請撤訴的前提下，張虎元依據《中華人民共和國合同法》第73條的規定，以自己的名義代位行使彭文康對朱明星、馬龍海的50萬元債權，符合法律規定。

　　案例二

　　在中祥公司與東湖公司、閘北經委、中亞公司債權人代位權糾紛案中，中祥公司為債權人，閘北經委、中亞公司為次債務人，東湖公司為債務人。中祥公司前身上海縣公司與東湖公司通過訂立《協議書》，確認上海縣公司同意將其在天星大廈項目上的投資通過訴訟追回的權利由東湖公司代為執行，東湖公司取得投資本息后的一周內應返還上海縣公司投資部分的本息。因而，東湖公司通過訴訟方式向閘北經委前身閘北商委主張了相關債權，該案判決亦已支持該債權。在該案執行過程中，東湖公司與閘北商委、中亞公司達成和解協議，東湖公司已取得閘北商委先行歸還的1，400萬元。

　　上海市高級人民法院在（2009）滬高民一（民）終字第21號民事判決書中認為，本案主要爭議在于東湖公司是否怠于行使其到期債權。東湖公司在執行過程中與閘北商委、中亞公司達成和解協議，取得閘北商委先行歸還的1400萬元，并可以按約申請作為充抵債務的天星大廈八個樓面辦理過戶手續。如東湖公司作為誠實守信的當事方，理應將和解協議的相關內容告知中祥公司，并及時辦理房屋過戶手續，進而與中祥公司結算給付。但東湖公司卻未將真實情況告知中祥公司，與中祥公司簽訂了有關房產分割協議，引發了191號案件，法院最終認定其具有欺詐行為，判決撤銷了該房產分割協議。可見，東湖公司未積極申請房產過戶有其主觀上有違誠信的原因和目的。客觀上，在東湖公司與閘北商委、中亞公司達成和解協議后，沒有證據表明東湖公司申請相關房屋過戶存在障礙。直至本案一審，在法院釋明下其仍未在合理期限內積極配合履行義務。原審法院認定東湖公司怠于向閘北經委主張債權的行為成立，并無不當。鑒于東湖公司的行為致使中祥公司長期以來未能實現其相應債權，已對中祥公司造成損害。作為次債務人的閘北經委及中亞公司亦認為東湖公司怠于行使到期債權，同意直接向中祥公司支付相關款項，因此中祥公司主張行使代位權，理由成立。

　　（2）律師評析

　　債務人怠于行使其到期債權，又不以訴訟或者仲裁方式向次債務人主張到期債權，作為債務人怠于行使到期債權的基本認定規則，但并不代表債務人對次債務人提起仲裁或訴訟就必然阻卻對債務人怠于行使行為的認定。如案例一，當債務人對次債務人享有的到期債權通過庭審提交的證據予以確認，債務人撤訴后次債務人仍未履行的，債務人仍可再次提起訴訟向次債務人主張已明確的到期債權。債務人對于撤訴以及再起訴均具有主觀上的選擇權，但債務人卻以曾提起過的訴訟程序阻卻怠于行使行為的認定，顯然不符合債權人代位權的立法目的。

　　《合同法司法解釋（一）》第十三條第二款規定：“次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”如案例二，當債務人對次債務人享有的到期債權，通過訴訟程序作出的生效法律文書予以確認后，次債務人仍不履行生效法律文書確定的義務，且次債務人未能舉證證明次債務的履行存在客觀障礙，在主觀上債務人對次債務人不履行到期債務存在有違誠信的原因和目的，即使債務人向次債務人通過訴訟主張債權并達成生效判決的，債務人仍可能構成怠于行使其到期債權的行為，債權人即可代而行之。

　　次債務履行情況的舉證責任

　　（1）案情簡述與法院觀點

　　案例一

　　在蕭山公司與亞財同星、港龍公司債權人代位權糾紛案中，蕭山公司為債權人，港龍公司為次債務人，亞財同星為債務人。債權人蕭山公司對債務人亞財同星的到期債權已經另案生效法律文書予以確認。在執行過程中，蕭山公司了解到亞財同星曾與廣發銀行和港龍公司分別簽訂了《委托存款協議書》和《委托貸款合同》，約定亞財同星將4700萬元存入廣發銀行委托存款專戶，并委托廣發上銀行向港龍公司貸款4700萬元。港龍公司抗辯稱已經通過貨物和服務的方式償還，其與亞財同星不存在債權債務關系。

　　天津市高級人民法院在（2013）津高民二重字第0001號民事判決書中認為，從一般商業習慣分析，亞財同星公司對港龍公司享有的涉案債權發生五年多，且早已到期，亞財同星公司對如此巨額的債權不予追究，有悖常理。上述事實足以說明，如果僅僅依據蕭山國貿公司提交的貸款發放的有關證據，即認定亞財同星公司對港龍公司的4700萬元債權仍然存在，顯然證據不充分，亞財同星對港龍公司的債權情況確實難以在本案得到確認。

　　最高人民法院在（2014）民四終字第31號民事判決書中認為，在各方對款項已實際貸出的事實均無異議的前提下，本案重點查明次債務人港龍公司是否以及依據何種方式履行了《委托貸款合同》項下的還款義務。根據《證據規定》第五條第一款、第二款之規定，次債務人港龍公司應當對履行《委托貸款合同》或者《委托貸款合同》變動的事實承擔舉證責任。但是本案中次債務人港龍公司未能舉證證明其履行方式符合中國相關法律并能導致其還款義務得以解除，同時廣發銀行直到2011年6月21日仍在向港龍公司發出貸款欠息通知書，與港龍公司有關還款義務已履行的主張明顯矛盾。可見，港龍公司并未舉證證明其履行了《委托貸款合同》項下的還款義務。故本案應認定港龍公司與亞財同星有關《委托貸款合同》項下的債權債務仍合法有效存在，一審法院對還款義務的舉證責任分配不當，導致該部分事實認定錯誤，最高法院予以糾正。

　　案例二

　　在中成公司與月洋公司、湯臣公司債權人代位權糾紛中，中成公司為債權人，湯臣公司作為次債務人、月洋公司為債務人。中成公司對月洋公司的總債權額已經法院生效民事調解書確認。湯臣公司在中山市工商行政管理局備案的該司2011年度審計報告載明：“其他應付款期末余額91021402.98元，其中主要債權人如下：月洋公司，債權金額40394529.61元，占債權總額的44.38%，性質為往來款……”

　　廣東省高級人民法院在（2015）粵高法民申字第1593號再審民事裁定書中確認，月洋公司雖對湯臣公司享有債權，湯臣公司主張其已清償其所負月洋公司的前述債務，并提供了銀行交易憑證、收款確認函、確認函及委托付款書等予以證實。廣東省高級人民法院認為，原審判決已經根據雙方的訴辯意見和查明的事實進行判決處理、理由充分，確認湯臣公司已完全履行其所負月洋公司的債務，月洋公司對湯臣公司已不享有到期債權并無不當。

　　案例三

　　在圣馬特公司與方興公司、中興公司債權人代位權糾紛中，圣馬特公司為債權人、方興公司為次債務人、中興公司為債務人。最高人民法院在（2012）民申字第1572號民事裁定書中查明，2001年8月1日中興公司出具收到1400萬元的收據、2001年8月2日方興公司出具收到1400萬元的收據，金道信用社打印的賬頁記載，原金道信用社負責人程夢毅的證言、龍口華禹會計師事務所出具的《驗資報告》、2008年5月17日中興公司出具《情況說明》以及該公司五位股東的證言等。法院認為，上述證據相互關聯，印證2001年8月1日方興公司借給中興公司的1400萬元，中興公司于同年8月2日又將該筆借款還給方興公司的事實，因此認定次債務人主張其與債務人之間債權債務關系已履行完畢的事實。

　　案例四

　　盧仙婷與應艷、應宇翔債權人代位權糾紛案中，盧仙婷為債權人，應艷為次債務人，應宇翔為債務人。盧仙婷對應宇翔的到期債權已經法院的生效判決予以確認。應艷與應宇翔簽訂《股權轉讓協議》，應艷對應宇翔負有支付股權轉讓款的義務。庭審中，應艷提供證人證言、轉賬憑證等證據，證明已將720萬元股權轉讓款支付給應宇翔，應宇翔也予以認可。因此永康市人民法院、金華市中級人民法院在一審、二審判決中認為，應艷已履行了付款義務。

　　浙江省高級人民法院在（2015）浙商提字第131號再審民事判決書中認為，從應艷一審中提供的轉賬憑證、證人證言等證據來看，案涉股權轉讓款720萬元并非均由應艷本人支付，亦未直接匯入應宇翔的賬戶，均是匯入他人賬戶，即匯入本案證人童某賬戶共計320萬元，其中220萬元款項系由呂立富支付；匯入金源源公司賬戶400萬元，同日金源源公司又轉入證人朱某賬戶，并注明系還款。而呂立富系應艷經營車行的員工，童某、朱某與應宇翔均是同學朋友關系，應艷與應宇翔又系姑侄關系，證人證言及應宇翔對股權轉讓款支付予以確認的陳述證明力較低，均難以采信。因此，根據現有證據難以認定應艷已經履行了向應宇翔支付股權轉讓款的付款義務。而應宇翔怠于行使其到期債權，且對盧仙婷的債權造成損害，故盧仙婷提起代位權訴訟，符合法定條件。

　　（2）律師評析

　　根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條，在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。債權人負有證明債務人與次債務人之間債權債務關系成立事實的舉證責任，若次債務人主張其對債務人的債權已履行的，則負有履行義務的次債務人應當對債務履行的事實承擔舉證責任。

　　為證明次債務關系已履行完畢，次債務人可提供銀行轉賬憑證、有關當事人對債務履行事實予以認可的書面憑證、證人證言等證據，以抗辯債權人的代位權之訴。當法院確認次債務人所提供的證據足以證明次債務已履行完畢的，若債權人對此不能提供相反證據予以反駁，則法院可認定債務人對次債務人的債權已經債務人履行得以消滅，債務人對次債務人不再享有到期債權，債權人的代位權請求將無法得到支持。

　　但是并非只要次債務人提供了轉賬憑證、債務人予以認可的證據，即可認定次債務關系因次債務人的履行而歸于消滅。債權人代位權之訴系債務人不履行其到期債務，并怠于行使其到期債權而設定。判斷次債務是否已履行完畢，不僅影響債務人與次債務人之間的權利義務關系，同時還影響債權人代位之訴是否成立。不排除債務人與次債務人惡意串通，制造虛假的債務清償證據，以損害債權人的利益。與單一債權債務法律關系中債務履行事實的認定不同，在代位權訴訟中認定次債務關系是否因履行而歸于消滅，即使債務人對次債務履行事實予以認可的前提下，仍應嚴格審查次債務人提供的轉賬憑證、證人證言等證據，是否相互關聯、達到足以確認次債務關系已完全履行完畢的證明標準。如案例四中，當次債務人提供的證據存疑，證明力低，不足以排除次債務人、債務人為阻止債權人代位權的實現，而惡意制造虛假債務履行證據的事實，則次債務人提供的債務履行證據將難以被法院采信。

　　代位權訴訟期間債務人、次債務人處分債權行為的效力認定（1）案情簡述與法院觀點

　　案例一

　　在富錦公司與煙草公司、合成公司代位權糾紛案中，富錦公司為債權人，煙草公司為次債務人，合成公司為債務人。在富錦公司提起代位權訴訟期間，煙草公司提出其已向合成公司清償債務，合成公司提出其將對煙草公司享有的債權轉讓給佳木斯工行，以對抗富錦公司的代位權之訴。

　　最高人民法院在（2014）民提字第223號的民事判決書中認為，代位權制度是《合同法》賦予債權人在債務人怠于履行到期債權、損害債權人權利實現時一種特殊的債的保全制度，其本身即具有保全功能。因此，在代位權訴訟過程中，債務人及次債務人對該訴訟爭議標的的處分行為均應受一定程度的限制。根據代位權理論和《合同法》及《合同法司法解釋（一）》關于代位權制度的規定，行使代位權取得的財產直接歸屬于債權人，即次債務人應預知債權人勝訴的后果為其直接向債權人履行，該規定實際上賦予了行使代位權的債權人以優先受償權。債權人提起代位權訴訟后，如允許次債務人擅自向債務人再予履行，將導致提起代位權訴訟的債權人無法優先受償，無疑會使其利益受到損害，亦將使代位權制度喪失存身之本。如債務人在代位權訴訟期間要求次債務人履行債務的，其應告知法院或債權人，法院亦可通過提存等方式保全該債權。在沒有征得法院或債權人同意其履行前，次債務人對此應負有忍受義務。如其擅自向債務人履行債務，對由此而給債權人造成損失的，應承擔賠償責任。本案中，煙草公司明知富錦公司已提起代位權訴訟，且法院已對其應付貨款采取保全措施的情況下，仍向合成公司清償債務，即便其主張的清償行為存在，其亦應對富錦公司承擔相應的賠償責任。盡管合成公司在原審訴訟中曾主張將該項債權轉讓給佳木斯工行，但該轉讓行為發生在富錦公司提起代位權訴訟后，合成公司對本案所涉債權已無權進行處分。”

　　案例二

　　在農行匯金支行與張家港滌綸廠、工藝品公司代位權糾紛案中[1]，農行匯金支行為債權人，張家港滌綸廠為次債務人，工藝品公司為債務人。

　　江蘇省高級人民法院認為，債務人工藝品公司既未積極向債權人農行匯金支行履行到期債務，又未通過訴訟或者仲裁方式主張其對次債務人張家港滌綸廠的到期債權，而在其債權到期后，通過簽訂延期還款協議，將還款時間延長8年之久，明顯損害了債權農行匯金支行的合法權益。工藝品公司的上述行為，導致農行匯金支行的債權不能實現，屬于合同法第七十三條規定的債務人怠于行使債權。

　　江蘇省高級人民法院還認為，滌綸廠與工藝品公司在一審判決之后達成以資產抵債的協議無效，不能產生導致本案終結的法律后果。根據《合同法司法解釋（一）》第二十條的規定，代位權制度的立法本意是鼓勵債權人積極行使權利。本案中，進入代位權訴訟程序后，債務人即喪失了主動處分次債務人債權的權利。代位權行使的后果直接歸屬于債權人，次債務人如果履行義務，只能向代位權人履行，不能向債務人履行。工藝品公司在訴訟中主動清結債權債務，存在逃避訴訟，規避法律的故意。

　　（2）律師評析

　　雖然《合同法解釋（一）》確立在法院認定代位權成立后次債務人直接向債權人的履行規則，但是在法院的生效法律文書認定代位權成立之前，次債務人向債務人履行債務、債務人與次債務人協議延長到期債權履行期限，亦或是債務人向第三人轉讓對次債務人的債權等債權處分行為是否受限，法律及司法解釋并沒有明確規定。而債務人與次債人、第三人之間的債權處分行為將導致債務人對次債務人的債務被消滅、未到期，從而直接或間接影響債權人對次債務人代位權的行使。

　　結合上述案例分析，司法實踐普遍認為，該處分行為是否應當予以限制，應綜合判斷債務人、次債務人是否為惡意逃避債務、損害債權人的利益。在法院認定代位權成立前的代位權訴訟審理期間，訴訟當事人即可預見債權人可能勝訴的后果是次債務人直接向債權人履行清償義務，若債務人與次債務人仍然對債務進行清償、轉讓、延長清償期限的，則債務人、次債務人惡意逃避債務的目的十分明顯。代位權制度的立法目的在于鼓勵債權人通過代位權的行使，對債務人的怠于行使行為以及次債務人拖欠債務的不誠信行為承擔法律上的責任，當債權人付出成本提起代位權之訴后，若放任債務人與次債務人可自由選擇的惡意逃債行為，實則架空了債權人代位權制度，助長不誠信之風。

　　但是，對債務人與次債務人處分行為的限制，應當在合理范圍之內。在強調債權人利益的同時，仍應保護債務人與次債務人的行為自由，在不可預見債權人利益的范圍內，原則上應更加注重保護債務人與次債務人行為自由。因此，當債權人提起代位權訴訟之前，債務人與次債務人之間達成的處分債權合意，不當然損害債權人利益而應當予以認可。

　　債務人與次債務人達成的以物抵債協議對債權人代位權的影響（1）案情簡述與法院觀點

　　案例

　　在成都國土資源局與招商局公司、港招公司等債權人代位權糾紛案[2]中，成都國土資源局為債權人，招商局公司為次債務人，港招公司為債權人。港招公司與招商局公司簽訂的《債權債務清算協議》，該協議確定由招商局公司將其土地使用權以評估價34441941元抵償其所欠港招公司的3481．55萬元，雙方債權債務結清。但招商局公司并未將土地使用權轉移過戶至港招公司名下，清算協議未得到實際履行。

　　最高人民法院在（2011）民提字第210號民事判決書中認為，港招公司與招商局公司協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系。依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。本案中，成都港招公司與招商局公司雖然簽訂了《債權債務清算協議書》并約定“以地抵債”的代物清償方式了結雙方債務，但由于該代物清償協議并未實際履行，因此雙方原來的金錢債務并未消滅，招商局公司仍對成都港招公司負有金錢債務。因此，武侯國土局有權代位行使成都港招公司基于《債權債務清算協議書》而對招商局公司享有的合法金錢債權。

　　（2）律師評析

　　代物清償又稱以物抵債，是指債權人與債務人之間存在金錢債務，雙方約定以特定物替代原金錢債務的清償方式。最高人民法院于2012年以公報案例的形式確認以物抵債協議的性質為實踐性合同，認為除雙方當事人意思表示一致以外，尚須按照物權變動規則實際交付或登記抵債之物，否則以物抵債協議不能成立，雙方應按照原有債務履行方式履行。按照此種裁判觀點，在債權人代位權訴訟中，只要債務人與次債務人達成的以物抵債協議并未實際履行，則以物抵債協議未成立，債務人或次債務人不能以此對抗債權人代位權。

　　根據最高人民法院于2015年發布的《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》（以下簡稱《商事審判規定》）第九條之規定，雖存在采用以物抵債的方式惡意逃避債務的情形，但仍要注重以物抵債在結清債務的積極作用，不再輕易否定以物抵債協議的效力。因此，最高人民法院認為，債務履行期屆滿后約定的以物抵債協議，如果此時抵債物尚未交付給債權人，債務人反悔但未能提供證據證明有能力繼續履行原債務，債權人請求債務人履行以物抵債約定的，應予支持；如果抵債物已交付給債權人，債務人反悔的，不予支持。

　　若債務人、次債務人將以物抵債協議對抗債權人代位權之訴，在最高人民法院不再簡單認定以物抵債協議為實踐性合同的背景下，如何認定代位權訴訟與以物抵債協議的關系。一方面，當債權人提起代位權之訴后債務人與次債務人才達成以物抵債協議的，根據前述對“代位權訴訟期間債務人、次債務人處分債權行為的效力認定”的分析以及《合同法司法解釋（一）》對代位權成立后次債務人履行規則的規定可以得出，當債權人提起代位權之訴后，債務人與次債務人即喪失債權處分的行為，債務人與次債務人不能以后達成的以物抵債協議對抗債權人在先提起的代位權之訴，更不得對抵債物進行實際交付或登記。

　　另一方面，債權人提起代位權之訴前，債務人與次債務人已達成以物抵債協議，但在代位權審理期間尚未對抵債物進行實際交付或登記的，根據《商事審判規定》第九條之規定，最高人民法院已認可債務履行期屆滿后達成的以物抵債協議具有諾成性合同性質，屆時，債務人似乎可據此以成立在先的以物抵債協議對抗債權人后提起的代位權之訴。在債權人與債務人各自債權保護的沖突中，我們傾向性認為，《商事審判規定》第九條強調在達成以物抵債協議后未實際履行前，仍應以次債務人繼續履行原債務為前提，只有在次債務人沒有能力繼續履行原債務的情況下，才按照以物抵債協議的約定予以履行，而以物抵債協議訂立的本身并不代表債權債務關系已結清，反而更能佐證債務人對次債務人享有債權。同時，根據《合同法司法解釋（一）》第十三條之規定，作為代位權成立的構成要件之一，債務人怠于行使其到期債權是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張權利。如果債務人與次債務人僅達成以物抵債協議而未實際履行以消滅債權債務關系的，仍不能阻卻對債務人怠于行使債權行為的認定，債務人或次債務人也無權以已在先成立的以物抵債協議對抗債權人在后提起的代位權之訴。

　　次債務人抗辯理由的認定規則

　　（1）案情簡述與法院觀點

　　案例一

　　在崔軍與太鋼公司、宏基公司債權人代位權糾紛案中，崔軍為債權人，太鋼公司為次債務人，宏基公司為債務人。崔軍對宏基公司的債權經人民法院的生效判決予以確認。經有關法院查明，太鋼公司與宏基公司存在鐵塔安裝業務，太鋼公司也認可尚欠宏基公司貨款233萬元。但是太鋼公司以宏基公司供貨不足、逾期交貨、未提交技術文件、未驗收貨物、未開具增值稅發票等為由，主張該債權為未到期債債權，用以對抗崔軍提起的代位權之訴。

　　針對次債務人太鋼公司的上述抗辯理由，山西省呂梁市中級人民法院在（2014）呂民一初字第70號一審民事判決書、山西省高級人民法院（2015）晉民終字第291號二審民事判決書中均認為，因太鋼公司庭審稱一般情況下實際供應量與合同供應量非完全一致，宏基公司已按約基本履行完畢供貨義務，且合同目標鐵塔已建成并已供電，故對太鋼公司的供貨不足、逾期交貨的抗辯理由不予支持；太鋼公司作為買受人，在技術文件不完整時并未向宏基公司提出過相關技術服務的通知，故太鋼公司未提交技術文件的抗辯理由不予支持；買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人，買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定，現合同目標鐵塔已建成且投入使用，故對未驗收貨物的抗辯，本院不予支持；因合同的履行有主給付義務與從給付義務之分，本案中給付貨款屬主給付義務，開具發票屬從給付義務，對太鋼公司未開具增值稅發票的抗辯理由不予支持。

　　案例二

　　在中化公司與三元酒店、中達公司債權人代位權糾紛中，中化公司為債權人，三元酒店為次債務人，中達公司為債務人。生效判決認定中化公司對中達公司享有債權，中化公司以三元酒店在另案中向人民法院提交的《入資說明》《對賬說明》，證明三元酒店對中達公司負有債務。三元酒店主張中達公司亦對三元酒店負有債務，并在代位權之訴中對債權人中化公司主張債務互抵。

　　最高人民法院在（2004）民二終字第53號民事判決書中認為，在代位權訴訟中，雖然次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張，但該抗辯指的是對債務人對其享有債權真實性的抗辯。三元酒店關于中達公司尚欠其有關款項應在本案中與其對中達公司所負債務互抵的主張，不屬于上述可以向債權人抗辯的內容，而是另外一個法律關系。現無證據證明在中化公司向三元酒店提起代位權訴訟前，三元酒店和中達公司就雙方互負債務達成互抵的合意，也就是說三元酒店對中達公司所負債務并未由于雙方關于債務互抵的合意而有所減少。故三元酒店以其與中達公司互負債務為由主張在中化公司提起的代位權訴訟中互抵沒有法律依據。代位權訴訟中，基于債權人向次債務人提起訴訟，是法律賦予債權人在債務人怠于行使其到期債權損害債權人權利實現時的一種特殊的債的保全制度，債權人和債務人之間并無權利義務繼受的關系，債務人對次債務人的債務不因債權人提起代位權訴訟而產生與債權人的任何法律關系，次債務人無權向債權人主張債務人對其所負的債務。由于兩個債務系不同的法律關系，即使可以主張，也必須基于反訴的提起，通過兩個訴的合并審理來解決，而不是通過抗辯來互抵。故三元酒店關于中達公司對其負有的債務應在本案中予以沖抵的上訴請求，本院不予支持。

　　（2）律師評析

　　債權人代替債務人向次債務人主張債權時，為查明次債務的法律事實，保護次債務人的合法權益，《合同法司法解釋（一）》第十八條賦予次債務人對債務人的抗辯可在代位權訴訟中向債權人主張。為阻止法院對債權人代位權的支持，次債務人的抗辯應當足以撼動對次債務真實性的認定，達到不符合債權人代位權之訴對次債務關系的認定要求，包括次債務不存在、已履行完畢、未到期、債務人未怠于行使債權等。當次債務人僅以債務履行過程中存在的部分瑕疵為由抗辯整個已確定的債權債務關系、以從給付義務的未履行對抗已履行的主給付義務的，將無法得到法院支持。

　　當債務人與次債務人互負債務，且在債權人提起代位權之訴前，債務人與次債務人未達成債務互抵合意的，次債務人以存在互負債務為由，在代位權之訴中對債權人主張債務抵銷的抗辯，之所以不被最高院認可，在于債務抵銷系權利主體以其債權充當債務之清償，使互負債務在對等數額內相互消滅，本質上屬于對債權債務的處分行為。對于行使代位權的債權人而言，其有權代替債務人對次債務人主張權利，但無權代替債務人對其債權債務進行處分；對次債務人而言，一旦債權人提起代位之訴，債務人及次債務人即喪失對其債務的處分權。因此，在代位權訴訟中，次債務人不得以其與債務人互負債務主張抵銷為由抗辯債權人代位權之訴。

　　債務人的擔保人作為代位權之訴的次債務人

　　（1）案情簡述與法院觀點

　　案例一

　　在華夏銀行與經貿公司、滬湘公司、余忠債權人代位權糾紛案[3]中，債權人為華夏銀行，債務人為經貿公司，次債務人為滬湘公司，余忠為經貿公司對滬湘公司的債權提供抵押擔保。債權人華夏銀行起訴次債務人滬湘公司及抵押人余忠，要求代位行使經貿公司對滬湘公司的債權以及對余忠的抵押權。

　　上海市靜安區人民法院在(2002)靜民二(商)初字第35號一審民事判決書中認為，代位權為債的保全制度之一，是債權人的法定權能。法律賦予債權人代位權，目的是為了防止債務人采用消極行為減少債務人的責任財產，保障債權人的債權。如否定擔保物權為代位權客體，根據法律對代位權行使效果的規定，華夏銀行及經貿公司就均不能再向余忠主張擔保物權，將損害經貿公司的責任財產，這不符合代位權制度的目的；擔保物權具有從屬性，其中包括處分上的從屬性，不能離開債權而單獨處分；債的擔保制度中，保證、定金的性質為債權，華夏銀行可以代位行使，同樣作為債權擔保制度中的擔保物權也應能夠代位行使；所以，華夏銀行代位行使經貿公司的擔保物權應予支持。

　　上海市第二中級人民法院在(2002)滬二中民三(商)終字第430號二審民事判決書中認為，擔保物權能否成為代位權行使的客體，我國合同法及其司法解釋均未作禁止性規定。設定擔保物權的目的在于擔保債權的實現，即在債務人屆期不履行或不完全履行債務時，擔保權人有權通過處分擔保物，以獲得的價款優先受償其債權。擔保權人對擔保物權的實現方式主要是擔保物的價值變現權，而非取得擔保物權的所有權，其本質在于保障債權的實現。因此在本案中，擔保物權作為債權的附屬權利，可以成為代位權的客體。

　　案例二

　　在大強公司、世貿支行、中裕晟公司、天宇公司、瑞年公司等債權人代位權糾紛案中，世貿支行為債權人，中裕晟公司為次債務人，瑞年公司作為債務人，天宇公司為債務人的擔保人與保證人，大強公司為瑞年公司債權轉讓的受讓人。大強公司認為世貿支行不能直接向天宇公司行使代位權，因為瑞年公司對中裕晟公司債權的主債務人是中裕晟公司，天宇公司只是保證人，而不是任何債權人的債務人的次債務人，不應成為代位權訴訟延伸的對象，即便是基于保證關系使保證人承擔連帶責任，因其或然性，也不應在代位權訴訟中主張。

　　最高人民法院在（2015）民申字第2495號民事裁定書中認為，天宇公司作為涉案債權的擔保人和保證人，負有就中裕晟公司所負債務在其擔保范圍內向債權受讓人瑞年公司承擔連帶清償責任，因此就世貿支行的債權而言，天宇公司與中裕晟公司同處于次債務人的地位，世貿支行依據合同法第七十三條的規定，向天宇公司提起代位權訴訟，并無不當。

　　（2）律師評析

　　債權人代位權制度的本質是債權人代替債務人的地位，對應當向債務人履行債務的次債務人主張權利。在債權人代位權制度中，債務人對次債務人的債權屬性，根據《合同法司法解釋（一）》第十三條之規定，應具有金錢給付內容的到期債權性質。

　　對于應當向債務人承擔擔保責任的擔保人而言，根據《擔保法》第六條之規定，保證人在債務人不履行債務時應按照約定履行債務。保證責任本質上為債權人向保證人主張權利的一種債權；根據《物權法》第一百七十條之規定，擔保物權人在債務人不履行到期債務時，所擔保的財產將被債權人優先受償。擔保物權具有從屬性，不能離開主債權而單獨處分，而且擔保權人對擔保物權的實現方式主要是擔保物的價值變現權而非取得擔保物權的所有權，其本質在于保障債權的實現。因此，當次債務人不履行到期債務時，擔保人負有對債務人的債務，從保證責任轉換來的債務也可以具有金錢給付內容，因而符合代位權的構成要件。

　　根據《擔保法》第十七條之規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。一般保證的保證人所享有的先訴抗辯權能阻斷代位權之到期債權性質，而一旦債務人對次債務人提起訴訟或仲裁，雖然能對一般保證債權賦予到期屬性，但是卻無法符合代位權制度中需具有債務人怠于行使其到期債權的條件。因此，一般保證的保證人無法作為債權人代位權之訴的被告。

　　根據《合同法司法解釋（一）》第二十條之規定，當債權人代位權被法院予以認定后，債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。根據《物權法》第一百七十七條之規定，主債權消滅作為擔保物權消滅的法定情形。因此，若將債務人的擔保人排除在債權人代位權之外，不僅是債權人，甚至包括債務人都喪失要求擔保人承擔擔保責任的權利，此與擔保責任消滅的法定情形相違背，亦不符合債權人代位權制度設立的目的。

　　雖然目前尚無法律、司法解釋對債權人可以債務人的擔保人作為次債務人提起代位權之訴作出明確規定，但也未予禁止。援引廣東省高級人民法院于2003年頒布的《關于民商事審判適用代位權制度若干問題的指導意見》第一條：“債權人提起代位權訴訟，如代位行使的債權有連帶保證的，債權人可以一并主張保證債權”，以及上述案件中法院的裁判思路，可以得出，債權人可對債務人除一般保證的保證人之外的其他擔保人提起代位權之訴，以避免債務人的責任財產不當減少，保護債權人利益。

　　注：

　　該案例載于《中華人民共和國最高人民法院公報》，2004年第4期。

　　該案例載于《中華人民共和國最高人民法院公報》，2012年第6期。

　　該案例在于《人民法院案例選》2005 年第 4 輯，第 313 頁。

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