本期導讀

1.次債務人應對所欠債務人債務是否清償負舉證責任

——次債務人應對所欠債務人到期債務是否清償及以何種方式清償承擔舉證責任，否則應承擔舉證不能的不利后果。

2.次債務的代物清償約定未履行，不影響代位權行使

——債務人與次債務人之間存在以代物清償方式清償債務的約定，若次債務人未實際履行，債權人仍有權行使代位權。

3.次債務數額是否確定，不影響債權人代位權的行使

——債務人債務到期后，對到期次債務的展期行為無效。債務人與次債務人間債務數額是否確定，不影響代位權行使。

4.代位訴訟開始后，債務人無權再處分次債務人債權

——代位權訴訟程序開始后，債務人即喪失了主動處分次債權的權利，次債務人如果履行義務，只能向代位權人履行。

5.次債務人拒不提供相關證據時，次債務額如何認定

——代位權行使不一定要經過訴訟、仲裁，只要是明確的債權即可，次債務人拒不舉證時，由法院結合相關證據認定。

6.代位權人有權訴請確認債務人與次債務人合同無效

——在債務人無法主張權利的情況下，債權人可向法院起訴要求確認債務人與次債務人所簽合同無效，以行使代位權。

7.代位權行使，以債務人對次債務人享有債權為前提

——在債務人對次債務人的債權因雙方實際抵扣行為而消滅的情況下，債權人向次債務人行使代位權的主張不能成立。

8.債務人享有確定到期債權，是代位權訴訟成立前提

——在債務人對次債務人是否享有到期債權的事實不確定的情況下，債權人對次債務人提起代位權訴訟的，不應支持。

規則詳解

1.次債務人應對所欠債務人債務是否清償負舉證責任

——次債務人應對所欠債務人到期債務是否清償及以何種方式清償承擔舉證責任，否則應承擔舉證不能的不利后果。

案情簡介：2009年，生效判決判令投資公司歸還貿易公司委托理財款及其他費用共計7100萬余元。2011年，貿易公司以銀行于2007年分別與投資公司、海運公司簽訂《委托存款協議》、《委托貸款合同》為由，起訴銀行及海運公司代位償還債務。海運公司以其2008年向銀行發出的解釋函復印件予以抗辯，該函稱“由于投資公司已關閉，為解決委托貸款償還問題，我們聯系了其海外投資方信托公司，并通過各自的海外投資方以貨物和服務的形式結清了此筆貸款。故我公司已不再對此筆貸款負有任何償還責任”。一審法院以投資公司對海運公司的債權是否合法、有效存在無法確認為由，判決駁回貿易公司訴訟請求。貿易公司不服上訴，要求海運公司承擔償還責任。

法院認為：①海運公司、銀行及投資公司三方于2007年簽訂《委托存款協議》、《委托貸款合同》，明確約定委托存款及貸款事宜，且當事人對款項已實際貸出均無異議，故本案應重點查明海運公司是否及依何種方式履行了《委托貸款合同》項下的還款義務。②本案系債權人代位權訴訟，依最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第5條第1款、第2款，海運公司應對履行《委托貸款合同》或該合同變動的事實承擔舉證責任。但海運公司在本案一審過程中的舉證存在如下問題：（1）根據海運公司的工商登記注冊信息，其股東為兩個國內的自然人，并無海外投資方；（2）所謂海運公司的海外投資方亦應以工商登記注冊資料等予以證實，但海運公司并未提供海外投資方及與其之間控股關系的證明文件；（3）投資公司成立于2002年，于2011年7月被工商管理部門吊銷營業執照，但標注2008年的解釋函卻主張投資公司在當時已關閉，該等事實并無任何證據證明；（4）信托公司解釋函為復印件；（5）海運公司、信托公司均未進一步舉證證明貨物或服務的履行事實；（6）投資公司在解釋函出具時并未被吊銷營業執照，并無證據證明作為債權人的投資公司認可了通過各自海外投資方以貨物或服務方式清償《委托貸款合同》項下債權債務；（7）海運公司、投資公司及各自的海外投資方均為獨立法人，該等履行方式即便屬實，海運公司仍應舉證證明此等履行方式符合中國相關法律并能導致其還款義務得以解除；（8）銀行直至2011年6月仍在向海運公司發出貸款欠息通知書，與海運公司有關還款義務已履行的主張明顯矛盾。可見，海運公司并未舉證證明其履行了還款義務，依法應承擔舉證不能的不利后果。故本案應認定海運公司與投資公司有關《委托貸款合同》項下債權債務仍合法有效存在。③海運公司還款義務為金錢給付，不屬于投資公司的專屬債權，符合《合同法》第73條及最高人民法院《關于適用<</SPAN>合同法>若干問題的解釋（一）》第11條規定的債權人代位求償的情形與條件，故貿易公司的代位權成立。④一審判決銀行不承擔連帶清償責任后，貿易公司在上訴狀中未將銀行列為被上訴人且其僅明確要求海運公司承擔清償責任，故應認定其放棄了對銀行的追償。貿易公司二審庭審中要求銀行承擔連帶清償責任已超過法定上訴期，故不予審理。判決海運公司向貿易公司支付總額不超過71594040.49元的款項。

實務要點：代位權訴訟中，次債務人應對所欠債務人到期債務是否清償及以何種方式清償承擔舉證責任，否則應承擔舉證不能的不利后果，即應認定債務人與次債務人之間的債權債務仍合法有效存在。

案例索引：最高人民法院（2014）民四終字第31號“某貿易公司與某海運公司等債權人代位權糾紛案”，見《杭州蕭山國貿大廈有限公司與天津市港龍國際海運有限公司、廣東發展銀行股份有限公司上海分行債權人代位權糾紛二審民事判決書》（審判長陸效龍，審判員奚向陽、楊興業），載《中國裁判文書網》（20150204）。

2.次債務的代物清償約定未履行，不影響代位權行使

——債務人與次債務人之間存在以代物清償方式清償債務的約定，若次債務人未實際履行，債權人仍有權行使代位權。

案情簡介：1998年，成都開發公司與實業公司簽訂《債權債務清算協議書》，約定實業公司將其享有的商貿中心項目用地土地使用權以評估價3400萬余元抵償其所欠成都開發公司的等額債務，但該抵償協議未實際履行。2002年和2006年的生效法律文書分別認定：四川開發公司拖欠國土局土地征用費2100萬余元；成都開發公司設立四川開發公司時出資不實，應在注冊資金不實的2100萬余元范圍內對國土局承擔責任。2006年11月，國土局提起代位權訴訟，訴請實業公司履行成都開發公司對國土局所負2100萬余元債務。

法院認為：生效法律文書確認四川開發公司與成都開發公司均系國土局債務人，國土局對四川開發公司和成都開發公司債權均屬合法且已確定。依成都開發公司與實業公司所簽《債權債務清算協議書》，雙方協議以土地作價清償債務的約定構成了代物清償法律關系。依民法基本原理，代物清償作為清償債務方法之一，系以他種給付代替原定給付之清償，以受領權人現實受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。本案中，成都開發公司與實業公司雖約定代物清償，但因該協議并未實際履行，故雙方原有金錢債務并未消滅，實業公司仍對成都開發公司負有3400萬余元金錢債務。據此，實業公司是成都開發公司的債務人，進而系國土局的次債務人。依《合同法》及其司法解釋相關規定，因成都開發公司既未向國土局承擔注冊資金不實的賠償責任，又未以訴訟或仲裁方式向實業公司主張已到期債權，致使國土局債權未能實現，已構成《合同法》第73條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”，故國土局有權代位行使成都開發公司基于《債權債務清算協議書》而對實業公司享有的合法金錢債權，但該代位權行使范圍應以其對成都開發公司的債權即注冊資金不實的范圍為限，故判決實業公司向國土局支付2100萬余元，上述給付義務履行后，國土局與成都開發公司、國土局與四川開發公司、成都開發公司與實業公司之間相應的債權債務關系即予消滅。

實務要點：債務人與次債務人之間存在以代物清償方式清償債務的約定，因代物清償協議系實踐性合同，若次債務人未實際履行，則次債務人與債務人之間的原金錢債務并未消滅，債權人仍有權代位行使債務人的債權。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第210號“某國土局訴某開發公司等債權人代位權糾紛案”，見《成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案》（審判長王闖，審判員李京平，代理審判員王富博），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2012：298）；另見《申請再審人成都市國土資源局武侯分局與被申請人招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、第三人成都港招實業開發有限責任公司、第三人海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案》，載《商事審判指導·商事裁判文書選登》（201201/29：224）。

3.次債務數額是否確定，不影響債權人代位權的行使

——債務人債務到期后，對到期次債務的展期行為無效。債務人與次債務人間債務數額是否確定，不影響代位權行使。

案情簡介：工藝品公司在銀行申請向國外設備賣方開立信用證，銀行為此墊付2000萬余元，因工藝品公司一直未予償還，又將其對滌綸廠的到期債權再次延長履行期達8年之久，銀行提起代位權訴訟。一審判決后，滌綸廠以其設備資產向工藝品公司抵債，并以次債務金額不確定為由提出抗辯，否定銀行的代位權。

法院認為：債務人工藝品公司既未積極向債權人履行到期債務，又未通過訴訟或仲裁方式主張其對次債務人的到期債權，而在其債權到期后，通過簽訂延期還款協議的方式，將還款時間延長8年之久，明顯損害了債權人的合法權益，屬于《合同法》第73條債務人怠于行使債權行為，該延期還款協議應認定無效。債務人與次債務人間具體債務數額是否確定，并不影響債權人行使代位權，因在訴訟中，次債務人可向債權人行使抗辯權。工藝品公司雖在二審中承認違約，但因其在代位權訴訟中處于第三人地位，其是否違約，應由法院認定。從本案事實看，工藝品公司在協議履行過程中并不構成違約。一審判決后，滌綸廠與工藝品公司達成的以資產抵債協議無效，不能產生導致本案終結的法律后果，因為進入代位權訴訟程序后，債務人即喪失了主動處分其對次債務人債權的權利。代位權行使的后果直接歸屬于債權人，次債務人如履行義務，只能向代位權人履行，不能向債務人履行。工藝品公司在訴訟中主動清結債權債務，存在逃避訴訟、規避法律的故意，故判決滌綸廠給付銀行墊付款。

實務要點：債務人債務到期后，未以訴訟或仲裁方式向次債務人催收債權，而是與次債務人簽訂同意延長履行債務期限的協議，損害了債權人債權，屬于怠于行使到期債權行為，債權人可以自己名義代位行使債務人的債權。債務人與次債務人間具體債務數額是否確定，不影響債權人行使代位權。

案例索引：江蘇高院2002年2月5日判決“某銀行訴某滌綸廠等代位權案”，見《中國農業銀行匯金支行訴張家港滌綸廠代位權糾紛案》，載《最高人民法院公報·案例》（2004：370）；另見《農業銀行哈爾濱匯金支行訴張家港市滌綸長絲廠代位權糾紛案》（湯小夫、唐修元、葛曉燕），載《人民法院案例選》（2004/商事·知識產權專輯：1）。

4.代位訴訟開始后，債務人無權再處分次債務人債權

——代位權訴訟程序開始后，債務人即喪失了主動處分次債權的權利，次債務人如果履行義務，只能向代位權人履行。

案情簡介：工藝品公司在銀行申請向國外設備賣方開立信用證，銀行為此墊付2000萬余元。因工藝品公司一直未予償還，銀行提起代位權訴訟。一審判決后，滌綸廠以其設備資產向工藝品公司抵債。

法院認為：債務人工藝品公司既未積極向債權人履行到期債務，又未通過訴訟或仲裁方式主張其對次債務人的到期債權，而在其債權到期后，通過簽訂延期還款協議，將還款時間延長8年之久，明顯損害債權人合法權益，屬于《合同法》第73條債務人怠于行使債權行為，該延期還款協議應認定無效。債務人與次債務人間具體債務數額是否確定，并不影響債權人行使代位權，因在訴訟中，次債務人可向債權人行使抗辯權。工藝品公司雖在二審中承認違約，但因其在代位權訴訟中處于第三人地位，其是否違約，應由法院認定。從本案事實看，工藝品公司在協議履行過程中并不構成違約。一審判決后，滌綸廠與工藝品公司所簽以資產抵債協議無效，不能產生本案終結的法律后果。因進入代位權訴訟程序后，債務人即喪失了主動處分次債務人債權權利，代位權行使后果直接歸屬于債權人，次債務人如履行義務，只能向代位權人履行，不能向債務人履行。工藝品公司在訴訟中主動清結債權債務，存在逃避訴訟、規避法律的故意，故判決滌綸廠給付銀行墊付款項。

實務要點：代位權訴訟程序開始后，債務人即喪失了主動處分其對次債務人債權的權利，代位權行使的后果直接歸屬于債權人，次債務人如履行義務，只能向代位權人履行。

案例索引：江蘇高院2002年2月5日判決“某銀行訴某滌綸廠等代位權案”，見《中國農業銀行匯金支行訴張家港滌綸廠代位權糾紛案》，載《最高人民法院公報·案例》（2004：370）；另見《農業銀行哈爾濱匯金支行訴張家港市滌綸長絲廠代位權糾紛案》（湯小夫、唐修元、葛曉燕），載《人民法院案例選》（2004/商事·知識產權專輯：1）。

5.次債務人拒不提供相關證據時，次債務額如何認定

——代位權行使不一定要經過訴訟、仲裁，只要是明確的債權即可，次債務人拒不舉證時，由法院結合相關證據認定。

案情簡介：1999年，生效判決認定實業公司欠化工公司貨款507萬余美元及利息。2002年，化工公司以實業公司怠于行使其對酒店的到期債權為由提起代位權訴訟，其提交證明次債權存在的證據系酒店法定代表人在另案中向法院提交的《實業公司入資說明》，證明酒店認可實業公司承包經營酒店期間投入2800萬余元，嗣后酒店出具的《與實業公司對賬說明》再次認可截至1997年年底酒店共欠實業公司2700萬余元。化工公司認可實業公司領走部分款項1100萬余元，主張酒店應代實業公司向其償還1600萬余元。酒店抗辯稱：實業公司與酒店的結算未經審計，且部分票據無正規發票，不符合財務規定，不能認定為投入資金。

法院認為：依據酒店法定代表人在實業公司與案外人的另一糾紛中，向受案法院提交的《實業公司入資說明》，實業公司投入酒店2800萬余元。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條關于“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，因酒店拒不向法院提交經審計的實業公司投入資金的有關證據，故據此認定實業公司投入資金為2800萬余元。此后，酒店在其《與實業公司對賬說明》中又認可截至1997年年底酒店從賬本上看共欠實業公司2700萬余元，因該說明出具時間在上述《實業公司入資說明》和《證明》之后，且該數額低于上述證據載明的債權數額，故基于公平原則，法院就對賬說明中載明的酒店對實業公司的該欠款數額予以認定。酒店對此對賬說明的真實性未提異議，故可作為該案認定有關事實的證據使用。實業公司為酒店墊付的款項中有一部分基建款為收據入賬，無正式發票，因裝修工程已實際發生，且正式發票僅僅是財務制度上的要求，對認定實際費用的支出并無必然聯系。酒店對實業公司墊付裝修款收據存在異議，應通過評估、協商等方式及時解決，其未能及時解決存在過錯，酒店不能以該筆裝修款沒有正式發票，不符合財務規定為由，否定實業公司墊付款項的事實。化工公司提起代位權訴訟時，在對賬說明確認的酒店對實業公司所欠2700萬余元基礎上，扣除了經實業公司法定代表人同意從其向酒店投入款項中轉走的部分款項，要求酒店代實業公司向其償還1600萬余元，事實和法律依據充分，法院予以支持，故判決酒店向化工公司償還1600萬余元。

實務要點：代位權行使不一定要經過訴訟、仲裁，只要是明確的債權即可，次債務人拒不舉證時，由法院結合相關證據對次債務金額進行認定。

案例索引：最高人民法院（2004）民二終字第53號“某化工集團與某酒店代位權糾紛案”，見《代位權訴訟及訴訟中的債務互抵問題——上訴人中國中化集團公司與上訴人北京三元金安大酒店、原審第三人北海中達集團有限公司代位權糾紛上訴案評析》（劉敏，最高院民二庭；審判長吳慶寶，代理審判員宮邦友、劉敏），載《民商事審判指導·案例分析》（200601/9：211）；另見《中國中化集團公司與北京三元金安大酒店等代位權糾紛上訴案》，載《民商事審判指導·判決書》（200402/6：344）。

6.代位權人有權訴請確認債務人與次債務人合同無效

——在債務人無法主張權利的情況下，債權人可向法院起訴要求確認債務人與次債務人所簽合同無效，以行使代位權。

案情簡介：1992年，廣發行與某公司聯合開發橫琴島。1994年，廣發行與集團公司簽訂《合作權轉讓協議》，將不享有使用權的土地開發權以3300萬元的價格轉讓給集團公司，集團公司已支付廣發行1500萬元。2003年7月，集團公司最后一次年檢后，企業目前狀態是已被吊銷營業執照。2004年，法院確認中行對集團公司享有債權2700萬余元。2007年，中行起訴要求確認廣發行與集團公司所簽《合作權轉讓協議》無效，判令廣發行返還購地款1500萬元及利息。

法院認為：本案中，《合作權轉讓協議》效力認定問題，不僅關涉集團公司與廣發行之間債權債務關系確認，且在集團公司無法主張該權利情況下，廣發行與作為集團公司合法債權人的中行之間亦存在直接的利害關系，直接影響中行所主張的代位權訴訟中的次債務是否真實存在，故中行作為本案原告提起代位權訴訟，請求依法確認《合作權轉讓協議》無效，并判令廣發行返還集團公司支付的購地款1500萬元本息等，符合《民事訴訟法》關于立案受理條件及《合同法》第73條關于代位權訴訟的規定。

實務要點：因債務人與次債務人之間合同的效力，直接影響債權人所主張的代位權訴訟中的次債務是否真實存在，故在債務人無法主張權利的情況下，債權人可訴請要求確認債務人與次債務人所簽合同無效，以行使代位權。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第7號“某銀行訴某集團公司等代位權糾紛案”，見《中國銀行股份有限公司汕頭分行與廣東發展銀行股份有限公司韶關分行、第三人珠海經濟特區安然實業（集團）公司代位權糾紛案》（審判長王憲森，審判員殷媛，代理審判員曾宏偉），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（2011：432）；另見《債權人對債務人的債權、債務人對次債務人的債權均未超過訴訟時效期間，次債務人對債權人主張訴訟時效抗辯權的，不予支持——申請再審人中國銀行股份有限公司汕頭分行與被申請人廣東發展銀行股份有限公司韶關分行、原審第三人珠海經濟特區安然實業（集團）公司代位權糾紛再審案》（殷媛，最高院民二庭），載《商事審判指導·商事審判案例分析》（201201/29：154）；另見《提起代位權訴訟的條件及其對訴訟時效的影響》，載《最高人民法院商事審判指導案例·合同與借貸擔保卷（6）》（2012：99）。

7.代位權行使，以債務人對次債務人享有債權為前提

——在債務人對次債務人的債權因雙方實際抵扣行為而消滅的情況下，債權人向次債務人行使代位權的主張不能成立。

案情簡介：2006年，生效判決認定煤炭公司應賠付方某等補償費等538萬余元及利息。執行期間達成執行和解，煤炭公司以其800平方米商業面積抵扣前述債務。方某等嗣后轉讓該房產并獲得610萬余元。2007年，煤炭公司的債權人建筑公司以方某應向煤炭公司退還超額收益，而煤炭公司怠于追索為由，起訴方某等主張代位權。

法院認為：執行法院依煤炭公司與方某等達成的執行和解而結案，雖未確認雙方將案涉800平方米商業房產與生效判決確認的方某享有的538萬余元債權進行抵銷，但嗣后案涉房產已售得款610萬余元，與抵扣的債務及利息基本一致，故煤炭公司與方某之間債權債務已實際抵扣完畢。由于建筑公司并未提供足以證明該房屋交易價格明顯低于當時市場價值而買賣雙方存在惡意串通壓低銷售價格證據，故煤炭公司不再對方某享有債權。建筑公司雖對煤炭公司享有到期債權，但煤炭公司對方某等的債權已因雙方抵扣行為歸于消滅，故建筑公司主張行使代位權的訴請應予駁回。

實務要點：債權人行使代位權應以債務人對次債務人享有債權為前提，在債務人對次債務人債權因雙方實際抵扣行為而歸于消滅情況下，債權人向次債務人行使代位權的主張不能成立。

案例索引：最高人民法院（2012）民提字第29號“某開發公司與某實業公司等代位權糾紛案”，見《債權人行使代位權應以債務人對次債務人享有債權為前提——興寧市華僑住宅建設有限公司與廣州嘉儒華房地產開發有限公司、廣州方凱集團有限公司、陳方養、廣東煤炭房地產開發公司、廣東省煤炭建筑工程公司代位權糾紛案》（審判長王東敏，代理審判員劉崇理、曾宏偉），載《最高人民法院商事審判指導案例（2012）·合同與借貸擔保》（2013：569）。

8.債務人享有確定到期債權，是代位權訴訟成立前提

——在債務人對次債務人是否享有到期債權的事實不確定的情況下，債權人對次債務人提起代位權訴訟的，不應支持。

案情簡介：1991年，證券公司因代理發行開發公司企業債券形成墊款及拆借款項。2005年，證券公司以1980年以來，市政府調撥房產所欠開發公司債務起訴，要求市政府代位償還開發公司債務。市政府以開發公司欠其土地出讓金等主張開發公司并無到期債權。

法院認為：市政府與開發公司之間經濟交往長達20余年，雙方互負多筆債務，主要涉及國有土地出讓金應否補繳、是否存在無償調撥房產、是否存在經濟大樓及其立體車庫欠款、收回劃撥土地應否補償或補助等問題。關于開發公司是否對市政府享有到期債權問題，實質涉及對上述多筆債權債務的認定和相互抵銷問題。由于開發公司對市政府并無明確的債權金額，故開發公司對市政府是否享有到期債權尚不確定。依最高人民法院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第11條關于“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：……（三）債務人的債權已到期……”規定，證券公司對市政府提起代位權訴訟不能成立，應予駁回，判決開發公司向證券公司清償債務。

實務要點：在債務人對次債務人是否享有到期債權的事實并不確定的情況下，債權人對次債務人提起的代位權訴訟不能成立。

案例索引：最高人民法院（2006）民二終字第188號“某證券公司與某開發公司等代位權糾紛案”，見《代位權行使的條件——世紀證券有限責任公司、南昌市人民政府與中房集團南昌房地產開發總公司欠款代位權糾紛案》（審判長吳慶寶，代理審判員王憲森、張雪楳），載《最高人民法院商事審判指導案例·合同卷（上）》（2011：219）。