《紀要》第11條規定了違約金司法酌增酌減的有關問題，在合同法解釋二第28條、第29條規定的基礎上作了相應調整。具體如下：

一是違約金計算基礎的問題。明確違約金調整的基礎應當按照民法典第五百八十四條規定確定，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。

調研過程中，對于違約金司法調整的計算基準存在不同意見。

少數意見認為，約定的違約金系當事人意思自治的結果，應當盡量尊重，即使過低需要酌增，以實際損失為限有合理性，有利于平衡雙方當事人的利益。

多數意見認為，明確按照民法典第五百八十四條規定的損失范圍來確定違約金調整的基準，有利于充分救濟守約方的利益，懲處違約行為，維護誠信原則。

學術界也認為，因違約所造成的損失除了要包括實際損失之外，還應當包括可得利益的損失，因為只有在調整的標準包括可得利益損失的情況下，才能使非違約方因違約金責任的承擔而達到如同合同被完全履行時一樣，即就像沒有發生違約行為一樣。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱九民會紀要）第50條規定：認定約定違約金是否過高，一般應當以合同法第一百一十三條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。這一規定具有合理性，應當予以吸收。同時，認定違約金低于所造成的損失，也有必要堅持同一標準。

綜合考慮各方意見，并征詢立法機關意見，我們采納了多數意見。由于將申請司法酌減的計算基準由原來的實際損失改為民法典第五百八十四條規定的損失，本條相應地在人民法院應當兼顧的綜合因素中刪除“預期利益”，因為預期利益因素已包含在民法典第五百八十四條規定的“損失”當中。

在具體適用時，要注意對本條規定的“綜合因素”的把握。

本條列舉了兩個因素：

一是合同履行情況，包括瑕疵履行的嚴重程度、遲延履行的時間長短、部分履行對合同的影響程度，等等。例如，如果部分履行對合同整體的影響程度很輕，可以適當調整違約金數額，但如果部分履行直接影響合同目的的實現，則應當審慎酌減違約金。

二是當事人過錯程度。對于當事人惡意違約的場合，人民法院在調整違約金時應當體現出對當事人主觀惡性的懲罰。雙方都有違約的，在調整違約金時也要充分考慮雙方違約程度的大小、主觀惡性的大小，等等。需要特別注意的是本條的“綜合因素”不限于列舉的兩種情形，還包括其他因素，由法官根據案件的具體情況考慮。

比較典型的因素包括：

（1）當事人的主體身份。如當事人是否為商事主體、是否為格式條款提供方，等等。調研過程中，許多法院提出調整違約金時應當區分商事合同還是民事合同。考慮到我國采取的是民商合一體例，在立法層面未明確采用商行為、商主體的概念，而且理論上也很難界分商主體與普通民事主體、商行為與一般法律行為，因此不宜在規范層面作出絕對的區分，但是不妨礙法官根據案件具體情況將當事人的主體身份納入考慮范圍。如果債務人是商事主體，其對違約風險的預見和控制能力更強，因此在酌減違約金時就要更加審慎。另外，格式條款提供方請求減少違約金的，一般也要十分慎重。

（2）當事人約定違約金的目的。如果當事人約定違約金的目的本身帶有懲罰性質，又不存在其他顯失公平的因素，此時就要尊重當事人的意思自治，不能因為司法干預而使當事人約定的違約金目的完全落空。

（3）其他因素。實踐中，實際損失、可得利益損失有時難以確定，可以斟酌考慮合同標的的總價款、一定倍數的租金或者承包金、通常利率的一定倍數、投資性合同中投資總額的一定比例等等。

在具體適用時，還要注意民法典第五百八十四條規定的損失的認定標準。人民法院在認定民法典第五百八十四條規定的“因違約所造成的損失”時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的合同履行后可以獲得的利益總額中扣除違約方訂立合同時不可預見或者不應當預見到的因違約所造成的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方與有過失所造成的損失以及必要的交易成本。

二是違約金司法酌減的舉證責任問題。本條吸收九民會紀要第50條、最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱民商合同糾紛意見）第8條的內容，增加了違約金司法酌減的舉證責任的規定。

對于本條規定的“相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據”，有不同意見。

反對意見認為“相對人主張違約金約定合理的，也應提供相應的證據”的規定不合理，理由是守約方依照約定主張違約金具有合同上當然的合理性，不應當再要求守約方承擔對違約金的舉證責任。

我們經研究認為，一方面，這一舉證責任分配的規則在民商合同糾紛意見中已有明確規定，而且實際效果良好。另一方面，從法理上講，舉證責任應該由主張調整違約金的一方承擔，但是有可能該方無法得知對方損失的大致范圍，所以相對人也應提供相應證據證明。合同法解釋二的起草資料也顯示解釋制定者傾向認為，違約方需要提供足以讓法官對違約金約定公平性產生懷疑的證據，然后法官可將舉證責任分配給守約方。理由是違約方提出調整違約金的主張必須要有舉證的責任，這符合“誰主張、誰舉證”的一般規則，但考慮到證據掌握情況，比如違約方不可能舉出守約方損失全部證據等因素，因此分配給其舉出讓法官對違約金約定公平性產生懷疑的證據即可。是故，賦予守約方相應的行為意義上的提交證據義務，既符合案件的實際情況，也較為公平合理。

此外，本條規定的30%的標準系沿用自合同法解釋二第29條第2款的規定，以保持法律適用的連續性、穩定性和統一性。