所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方當事人因違背其應依據誠實信用原則所盡的義務，而導致另一方的信賴利益的損失，應承擔的民事責任。依通說，締約過失責任是指當事人在訂立合同過程中，因過錯違反依誠實信用原則負有的先合同義務，導致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認無效、被變更或被撤銷，給對方造成損失時所應承擔的民事責任。所謂先合同義務，又稱先契約義務或締約過程中的附隨義務，是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人依誠實信用原則負有協助、通知、告知、保護、照管、保密、忠實等義務。

　　請求權基礎

　　（一）合同不成立型

　　《中華人民共和國民法典》

　　第五百條 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠信原則的行為。

　　第五百零一條 當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密或者其他應當保密的信息，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用；泄露、不正當地使用該商業秘密或者信息，造成對方損失的，應當承擔賠償責任。

　　（二）合同無效或被撒銷型

　　《中華人民共和國民法典》

　　第一百五十七條  民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

　　（三）合同未生效型

　　《中華人民共和國民法典》

　　第五百零二條  依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

　　依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。

　　依照法律、行政法規的規定，合同的變更、轉讓、解除等情形應當辦理批準等手續的，適用前款規定。

　　法律適用

　　全國人大法工委民法室主任黃薇主編《中華人民共和國民法典合同編釋義》

　　締約過失責任的賠償范圍以受損害 的當事人的信賴利益的損失為限，包括直接利益的減少，如談判中發生的費用，還包括受損害的當事人因此失去與第 人訂立合同機會的損具體的損失額根據案件實際情況進行計算，但不得超過合同履行利益即合同成立并得到履行后所獲得的利益主編：最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組來源：中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）按照本條規定，行為人違反先合同義務，造成對方損失的，應當承擔賠償責任。

　　審判實務中，《民商審判會議紀要》第32條規定，合同不成立、無效或被撤銷情況下，當事人所承擔的締約過失責任不應超過合同履行利益。對該條文的解讀則進一步明確：①信賴利益損失限于直接損失。一般不包括因此錯失的機會損失等間接損失，否則，信賴利益損失就可能會漫無邊際，不當加重當事人的責任。②不能參照合同約定來確定信賴利益的范圍。③信賴利益不得超過履行利益。④信賴利益損失屬于財產損失，不包括人身損害或精神損害。當事人在締約過程中遭受的人身或精神損害，應當根據侵權責任法的相關規定提出請求，而不能基于締約過失責任提出。

　　當事人承擔違約責任還是締約過失責任，并非根據合同是否成立和生效來判斷，而是根據其違反的合同義務性質來判斷。違反先合同義務的承擔締約過失責任，違反合同義務的承擔違約責任。

　　朱廣新 謝鴻飛 主編民法典評注合 同 編通 則四（一）合同不成立型。合同不成立是指當事人訂立合同的意思表示未達成一致，締約的要約承諾過程未完成。這一類型包括∶（1）要約人擅自撤銷不可撤銷的要約;（2）假借訂立合同，惡意進行磋商致合同不成立;（3）惡意中斷磋商;（4）無權代理合同被代理人不予以追認的;（5）保管合同中寄存人惡意不交付保管物等。（二）合同無效或被撒銷型。（1）欺詐締約;（2）脅追締約;（3）訂立顯失公平合同一方有過錯的;（4）惡意串通訂立的合同;（5）無權代理訂立的合同未被追認的;（6）訂立其他無效、被撤銷的合同，一方有過錯的。

　　（三）合同未生效型

　　這種類型包括但不限于下列情形∶（1）附生效條件的合同，一方惡意不成就合同生效;（2）依法須經批準或登記才能生效的合同成立后，一方未按規定或約定辦理批準或登記手續致使合同未生效造成對方損失。

　　權威案例

　　（2019）最高法民申3419號

　　根據《中華人民共和國合同法》第四十二條的規定,當事人在訂立合同過程中假借訂立合同,惡意進行磋商,或者故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,或者其他違背誠實信用原則的行為,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。根據一審法院查明事實,華潤公司與太成公司就華潤萬家超市入駐“五城國際”相關事宜的磋商,主要體現為2012年6月19日華潤公司向太成公司發送了《南部縣幸福大道(五城國際)項目租賃合同》《租賃物業及相關設備設施交付標準》。其中,租賃合同為格式文本,部分內容經手寫修改,未加蓋華潤公司、太成公司印章。此后,雙方未做進一步磋商。2013年7月,太成公司向華潤公司送達《關于請求恪守誠信并正視我方合法權益的商函》載明,“貴司于2012年6月19日擬定了內容為……的租賃合同文本。因合同條款意思已完全一致,我司在十天后要求貴司蓋章確認合同內容,卻被貴司的張波先生以‘公司情況有變’為由拒絕。”上述內容足以證實在2012年6月30日前華潤公司就已作出不簽訂租賃合同的意思表示。在磋商尚處于初步階段,且華潤公司已明確表示終止磋商的情況下,太成公司仍然于2012年6月30日對“五城國際”動工建設缺乏合理的信賴依據。太成公司請求華潤公司承擔締約過失責任缺少事實和法律依據,本院不予支持。

　　（2018）最高法民申295號

　　本院經審查認為,(一)關于國泰公司是否有新證據足以推翻原審判決的問題。國泰公司申請再審時向本院提交2017年5月16日形成的會議錄音資料一份,用以證明嘉民公司與國泰公司口頭對30%的利潤分配比例達成合意。但從該錄音資料的內容看,嘉民公司在談及利潤分配比例時,系在強調正式協議未簽訂的情形下,嘉民公司尊重二審判決的結果,并已按判決支付相應款項。由此,該證據不能推翻原審判決關于案涉《項目合作協議》未成立的認定。

　　二)關于案涉《項目合作協議》是否已經成立的問題。從本案國泰公司和嘉民公司、嘉東公司之間往來函件反映的締約過程看,案涉當事人對于項目合作主體、合作方式等內容進行了多次磋商,相關協議文本亦經反復修改,但各方當事人最終未就協議的主要條款達成一致。2007年3月國泰公司與嘉民公司簽訂的《關于合資設立物流公司意向書》中約定,“最終出資金額、日期、方法等另行訂立協議予以規定”且“雙方具體的合作細節將在正式法律文件中明確”;2007年11月25日與2008年9月27日,嘉民公司通過電子郵件向國泰公司發送合作協議初稿及后續修改版本時,均表示電子郵件所附項目合作協議的版本“尚未得到我司內部的最終確認”;2008年10月29日,嘉民公司在收到國泰公司的修改意見后向國泰公司發送郵件進行溝通時,亦表示“貴司《項目合作協議》修改意見稿我司已經收悉,我司與集團總部就幾個主要問題進行了溝通,如果就這些問題無法達成共識,協議將難以達成。”由此可見,國泰公司與嘉民公司最終未就項目合作協議的內容達成一致,未簽訂正式的協議。國泰公司雖為案涉項目的完成開展了一定的工作,但在雙方未就合作事項達成一致合意,且在嘉民公司已于往來函件中明確表示在相關合同條款未完全達成一致前協議很難達成的情形下,不應視為嘉民公司已將國泰公司的行為視為履行合同主要義務的行為并予以接受。由此,國泰公司與嘉民公司并未以書面形式或其他形式訂立合同,原審判決認定案涉《項目合作協議》未成立,并無不當。

　　三)關于嘉民公司、嘉東公司與麥科瑞公司是否構成締約過失的問題。《中華人民共和國合同法》第四十二條規定,“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為”。在締約過程中,當事人應基于誠實信用原則,履行通知、協助、照顧、保護等義務。參與締約的一方當事人故意或過失違反上述先合同義務,給另一方當事人造成信賴利益損失的,應當承擔損害賠償責任。本案中,締約雙方在磋商前期已就合同部分條款達成一致,在2007年至2008年間的郵件往來中,嘉民公司始終承諾向國泰公司支付項目利潤的30%作為報酬。該交易條件雖只是整個合作協議中的一個條款,但卻是國泰公司持續參與磋商并愿意開展相關前期工作的基礎,國泰公司也確實為嘉民公司的利益實際開展了一定的前期工作。根據2007年3月9日國泰公司與麥科瑞公司簽訂的合作意向書及之后經過多次修改的項目合作協議,國泰公司應幫助嘉民公司完成受讓上海聯源投資有限公司股權以及獲得項目土地的土地使用權,將上海聯源投資有限公司成功轉型為嘉民公司的外商獨資公司,也就是嘉東公司,同時在項目開發、建設的相關籌備工作中,協調嘉民公司與上海聯源投資有限公司原股東以及政府部門之間的關系,以推動項目盡早順利開工建設。2008年9月27日,嘉民公司修改并通過電子郵件向國泰公司發送的項目合作協議文本顯示,國泰公司已協助嘉民公司獲發受讓目標股權的批復,并已通過合法程序將上海聯源投資有限公司轉型為外商投資企業。該合作協議文本同時明確,國泰公司將為嘉東公司提供有關項目開發的咨詢服務,咨詢服務的內容包括協助嘉民公司完成相關手續等。據此,國泰公司已按磋商中的協議文本的內容為嘉民公司處理部分事務。

　　在2010年3月2日嘉民公司致國泰公司的郵件中,嘉民公司發送給國泰公司一份需要提交給相關當地政府的申請書擬稿,并感謝國泰公司與其一起應對當地政府。由此可見,國泰公司于2010年時依然在為嘉民公司提供服務,協調其與政府部門之間的關系。2009年之后,嘉民公司在倉儲項目前期開發工作已基本完成的同時不再承諾向國泰公司支付30%利潤的費用,并于2009年5月開始提出由國泰公司尋找第三方買家購買項目的方案,2010年又提出由國泰公司出資30%購買股權并支付迄今項目開發的30%費用的方案。此后,最終提出用善意付款終結談判的方案。由上,嘉民公司方明知國泰公司出于獲得項目利潤30%的服務費用的商業動機與其磋商,并且已經為項目的順利轉讓開展一定的工作,但其一方面利用國泰公司提供服務和幫助所帶來的便利,許諾給予國泰公司服務費用,另一方面卻在承接案涉項目之后,以經濟危機、商務條款需要修改等理由拒絕與國泰公司簽署正式的協議文本,使得雙方無法簽署具有法律效力的協議。據此,嘉民公司方在磋商過程中明顯存在違背誠實信用的情形,應當承擔締約過失責任。原審判決就此認定錯誤,本院予以糾正。

　　四)關于國泰公司的損失應該如何認定的問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。國泰公司在原審中主張其損失包括律師費、資金成本、服務費、逾期收益損失、土地平整支出費等五項,但國泰公司除提供證據證明20萬元律師費的損失外,并未就其主張的剩余四項損失提供證據予以證明。且考慮到國泰公司原審系基于合同已經成立而選擇相應的請求權基礎,并在本院釋明國泰公司如果有其他證據證明其實際損失可依法提交的情形下,國泰公司仍未提交相應證據證明其在締約過程中遭受的實際損失,故國泰公司應承擔舉證不能的不利后果。在國泰公司并無證據證明其損失高于原審判決酌定的由嘉民公司及嘉東公司向國泰公司支付200萬元補償款,進而證明原審判決處理結果確有錯誤的情形下,其關于原審判決適用法律確有錯誤的再審事由不能成立。

　　（2018）最高法民申473號

　　本院經審查認為,2015年2月,先施公司與彩虹公司經過協商,就彩虹公司建設G8.5基板玻璃生產線項目達成由先施公司提供G8.5項目的建設及生產技術、彩虹公司提供廠房及材料設備采購及項目建設費用的初步合作意向,并草擬了《G8.5項目合作協議書》,第12.2條約定:本協議自雙方簽字蓋章,乙方(先施公司)技術資料在甲方(彩虹公司)確認后生效。之后,雙方代表多次召開會議對圖紙及技術資料進行確認,2015年4月26日至4月27日召開了G8.5代基板玻璃項目設計資料確認會議,達成書面文件,內容為:經過會議人員為期兩天的設計資料確認會議,彩虹公司技術部人員查看所有有關的圖紙,并經新加坡公司三名人員的詳細解答,確認先施公司G8.5代基板玻璃項目設計資料(全套)情況:1.G8.5TFT-LCD熱端設計資料(熱端全套資料)情況及明細詳見附件一。2.G8.5熱端設計資料(熱端全套資料)情況及明細詳見附件二。3.G8.5代基板玻璃項目所有設計資料情況(包括已有設計資料補充的資料)都已經在附件一和附件二中列明,彩虹公司與先施公司據此進行后續設計資料交接。先施公司法定代表人龐鳳勇等人與彩虹公司代表簽字確認。但彩虹公司以先施公司提交的技術資料嚴重缺失為由至今未在《G8.5項目合作協議書》上簽字蓋章。

　　先施公司認為彩虹公司應承擔因違反誠實信用原則所產生的締約過失責任,請求判令彩虹公司支付先施公司為簽訂、履行協議支出的差旅費以及先施公司給付專家的工資、勞務費等各項費用共計10506093.1元及利息;判令彩虹公司支付信賴利益損失1300萬元;判令彩虹公司支付先施公司支出的前期律師費30萬元。

　　關于先施公司主張的彩虹公司存在違背誠實信用原則、惡意阻卻合同生效條件成就的問題。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條規定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實,應當提供證據加以證明,但法律另有規定的除外。在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”據此,先施公司主張彩虹公司存在違背誠實信用原則、惡意阻卻合同生效條件成就,有責任提供證據證明。雙方當事人在草擬《G8.5項目合作協議書》的過程中,多次進行協商,雙方代表多次召開會議對圖紙及技術資料進行確認,根據雙方多次會議記錄及往來函件,彩虹公司多次提出先施公司提供的資料不全。在2015年4月26日至4月27日雙方召開了G8.5代基板玻璃項目設計資料確認會議,達成書面文件,確認了相關的項目設計資料在附件一和附件二中列明,雙方據此進行后續設計資料交接。先施公司與彩虹公司對此均簽字進行確認。整個協商過程,彩虹公司積極派人參加,就設計資料的范圍多次與先施公司進行確認,先施公司沒有提交充分的證據證明彩虹公司在訂立涉案《G8.5項目合作協議書》過程中有違反誠實信用原則,惡意阻卻合同訂立的行為。先施公司并未提交充分的證據證明其提交的設計資料符合合同附件一要求的技術標準,而案涉協議最終未能訂立的原因恰恰是先施公司未按照約定在規定的時間內將符合雙方協議書約定的資料提供給彩虹公司。因此,原判決認定彩虹公司在合同訂立過程中沒有違反誠實信用原則,惡意阻卻合同訂立,并不存在缺乏證據證明和法律適用錯誤的問題。

　　關于先施公司主張的彩虹公司應承擔締約過失責任,賠償其為簽訂涉案協議支出的差旅費、專家工資勞務費、信賴利益損失以及律師費的問題。首先,《中華人民共和國合同法》第四十二條規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。”根據前述,先施公司并沒有充分的證據證明彩虹公司在訂立合同過程中有違背誠實信用原則,惡意阻卻合同訂立的行為,故彩虹公司不應承擔法律規定的締約過失責任,其要求彩虹公司支付其為簽訂涉案協議支出的差旅費、專家工資勞務費以及律師費等主張沒有事實和法律依據,不能得到支持。其次,先施公司要求彩虹公司支付信賴利益損失的法律依據是《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益”的規定,但適用該規定的前提是合同已經訂立并生效。而涉案合同尚處于協商階段,雙方并未實際簽訂《G8.5項目合作協議書》,故先施公司要求彩虹公司在合同訂立前賠償信賴利益損失缺乏事實和法律依據,亦不能得到支持。因此,原判決認定彩虹公司不應承擔締約過失責任并不缺乏證據證明,亦不存在法律適用錯誤的問題。