一、案例及問題的引出

　　A因民間借貸(普通債權(quán))糾紛將B(自然人)訴至紹興縣人民法院，同時，A申請訴訟財產(chǎn)保全，法院依法裁定查封B兩處房產(chǎn);嗣后，B因另一起民間借貸(普通債權(quán))糾紛被C訴至**區(qū)人民法院，C依法申請法院對B兩處房產(chǎn)“輪侯查封”?，F(xiàn)兩個案子皆已結(jié)案，判決文書也已生效。A依法向紹興縣人民法院申請強制執(zhí)行財產(chǎn)保全所查封的B兩處房產(chǎn)，事后，C就判決書所認定的債權(quán)亦向法院申請，請求按債權(quán)比例參與B兩處房產(chǎn)的分配。A立即提出異議，認為A依法應(yīng)就B兩處房產(chǎn)先順序受償。理由是，依照《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定(試行)》)第八十八條第一款規(guī)定：多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。本執(zhí)行案件中，C的執(zhí)行措施尚未生效，且A所申請的查封措施早于C，因此，A的債權(quán)應(yīng)依法先予受償，C只能就A受償后的剩余價值得到受償。

　　C反駁認為，依照《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第九十條規(guī)定：被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。以及第九十四條規(guī)定：參與分配案件中可供執(zhí)行的財產(chǎn)，在對享有優(yōu)先權(quán)、擔保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權(quán)額的比例進行分配。在本執(zhí)行案件中，兩處房產(chǎn)是B的主要財產(chǎn)，現(xiàn)已被紹興縣人民法院查封，B已無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，且該兩處房產(chǎn)尚未被執(zhí)行完畢，因此，C有權(quán)依照蕭山區(qū)人民法院的生效判決申請對B兩處房產(chǎn)參與分配，且按照債權(quán)比例分配而不是在A受償后再得到受償。

　　那么，A是否有權(quán)就查封財產(chǎn)先順序受償呢?C是否有權(quán)按照債權(quán)比例參與分配財產(chǎn)呢?

　　二、輪侯查封與多個普通債權(quán)執(zhí)行順序的法律規(guī)定

　　(一)輪侯查封的法律定義

　　2004年，為避免因不能在第一時間采取在后查封措施致使債務(wù)人借機轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，致使其他債權(quán)人的利益遭受不應(yīng)有的損失，在借鑒國外法律如德國、日本等國的“再查封制度”、美國、英國、奧地利等國的“優(yōu)先分配制度”的基礎(chǔ)上，最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部于2004年2月10日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》(以下簡稱《通知》)。該《通知》針對“同一宗土地使用權(quán)”、 “同一間房屋所有權(quán)”，在第十九、二十條規(guī)定了輪候查封登記制度，即：第十九條：兩個以上人民法院對同一宗土地使用權(quán)、房屋進行查封的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門為首先送達協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該土地使用權(quán)、房屋已被其他人民法院查封的事實及查封的有關(guān)情況;第二十條：輪候查封登記的順序按照人民法院送達協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封;查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效;查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪侯查封自動轉(zhuǎn)為查封。

　　2004年11月，最高人民法院公布的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》(以下簡稱《民事執(zhí)行措施規(guī)定》)貫徹并延續(xù)了《通知》的精神，在第二十二條對“輪侯查封”給予法律上的定義，是指對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效。也就是說對其他人民法院或受理兩個不同案件的同一法院已經(jīng)查封的財產(chǎn)，執(zhí)行法院在登記機關(guān)進行登記或者在該其他人民法院進行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)化為正式查封的制度。該制度提高了執(zhí)行效率，并有利于多個債權(quán)的保護和實現(xiàn)，在實踐中被大量使用。

　　(二)輪侯查封中多個普通債權(quán)執(zhí)行順序的法律規(guī)定

　　關(guān)于采取輪侯查封措施后多個普通債權(quán)的執(zhí)行順序，提出輪侯查封制度的《通知》和《民事執(zhí)行措施規(guī)定》都沒有做出相關(guān)的、專門的法律規(guī)定，倒是一些民事執(zhí)行司法解釋對此作了規(guī)范?！睹袷略V訟法》第二百零四條、《民訴意見》第282條、《執(zhí)行規(guī)定(試行)》和《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第31條等，規(guī)定了多個債權(quán)人對同一被執(zhí)行主體申請執(zhí)行時的一般分配原則，主要包括：

　　1、優(yōu)先受償?？梢詢?yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)，包括基于所有權(quán)和擔保物權(quán)而享有的債權(quán)、企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款、工程建設(shè)款等?！秷?zhí)行規(guī)定(試行)》第九十三條規(guī)定：對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。

　　2、普通債權(quán)。《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第八十八條規(guī)定了普通債權(quán)分配的最基本原則：多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標的物均無擔保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。同時，第八十九條規(guī)定：如果被執(zhí)行人是企業(yè)法人的，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產(chǎn);進入破產(chǎn)程序后，依據(jù)《破產(chǎn)法》第一百一十三條破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：①破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金;②破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款;③普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

　　如果被執(zhí)行人是公民或其他組織的，《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第九十條：被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行人的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對該被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配。

　　三、本案關(guān)鍵：是否適用《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第九十條

　　觀點一：認為應(yīng)當適用。理由有二：其一，輪侯查封只是一種訴訟程序，債權(quán)的受償順序是對實體權(quán)利的處置，應(yīng)當適用實體法---債權(quán)平等原則;如果硬是要適用查封優(yōu)先主義，就會存在兩個問題：第一，不平等的問題。因為在后申請執(zhí)行的債權(quán)人均是依發(fā)生法律效力的法律文書或其他法律依據(jù)，不允許其主張該權(quán)利是不利于保障債權(quán)人的債權(quán);第二，若在先申請人怠于行使執(zhí)行權(quán)時，其他債權(quán)人的債權(quán)無法得到保障;其二，《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第八十八條和第九十條有著不同的分工。當被執(zhí)行人財產(chǎn)足夠償還債務(wù)，適用第八十八條，依據(jù)執(zhí)行措施采取先后執(zhí)行;當被執(zhí)行人無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)時，適用第九十條來確定多個普通債權(quán)的清償順序，讓所有持有生效法律文書的普通債權(quán)人按債權(quán)比例分配財產(chǎn)。

　　觀點二，認為不適用。理由：詳細解讀《詳細規(guī)定》第九十條就可以發(fā)現(xiàn)，該條所說的法院查封，是指執(zhí)行階段的查封，不是輪侯查封里的在先查封，即不是訴訟財產(chǎn)保全里的查封。訴訟財產(chǎn)保全的查封與執(zhí)行階段的查封是不一樣的，其目的是為了確保將來判決能夠得到執(zhí)行，從而實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)?！岸鄤诙嗟?，不勞不得”，當事人申請財產(chǎn)保全，法院依申請查封財產(chǎn)，致使財產(chǎn)未被轉(zhuǎn)移，在先查封人的債權(quán)理應(yīng)有權(quán)先順序受償;而執(zhí)行階段的查封，由于所有債權(quán)人都是被動的受益，其受償順序也應(yīng)平等。因此，《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第九十條是不能適用本案。

　　四、筆者立場：法理、情理不容本案適用《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第九十條

　　筆者在借鑒觀點二的基礎(chǔ)上，掘地三尺，深究其法理，認為無論從法理還是從情理上看，《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第九十條不能適用在本案，理由有：

　　(一)訴訟財產(chǎn)保全的查封不同于執(zhí)行階段的查封

　　結(jié)合《民事訴訟法》第九十二條、第二百二十條的規(guī)定，可以得出訴訟財產(chǎn)保全的查封是不同于執(zhí)行階段的查封：首先，啟動主體不同。前者的啟動主體可以是當事人，也可以是法院;后者的啟動主體是法院。啟動主體的差異，不僅說明法院在訴訟模式中的主動性，更表明制度設(shè)計的本意，是為了維護個別人利益或公共利益;其次，對價不同。前者的申請者不僅需要繳納財產(chǎn)保全申請費，一般也是需要提供擔保;后者的當事人無需支付任何對價就可以享有查封財產(chǎn)所帶來的受益;第三，功能不同。前者是為了保證人民法院將來作出的判決能夠得到順利執(zhí)行，從而使法院判決所確定的債權(quán)能夠得以實現(xiàn)，是法院給予支付對價的申請人一個公法上的承諾，承諾用查封的財產(chǎn)來保證判決能夠得以實現(xiàn)，以鼓勵申請人放心地繼續(xù)訴訟;后者是在被執(zhí)行人不按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)的情形下，法院主動采取查封措施，其目的只是為了控制住財產(chǎn)，而沒有保證個別判決得以執(zhí)行的作用;第四，受益人不同。前者的受益人只有申請人一人，因為申請人支付了對價，從而得到法院在公法上的受益承諾，未申請人只能就查封財產(chǎn)剩余價值提出分配。在后申請者雖然也支付了對價，但是其申請順序在后，所得到的只能是一個順序后于在先申請人，先于未申請人的受益承諾，這符合自然法規(guī)則;后者的受益人則是所有確定的債權(quán)人，因為所有債權(quán)人都沒有支付對價，沒有為債權(quán)做出特別努力，得不到法院的特別承諾，這就決定了所有債權(quán)人都可以按比例參與執(zhí)行階段查封財產(chǎn)的分配。

　　(二)查封在先者享有先順序受償?shù)臋?quán)利

　　《執(zhí)行規(guī)定(試行)》)第八十八條第一款的規(guī)定，確定了我國采用查封優(yōu)先主義[1]，即先查封者，先行受償。這一點，無論是學術(shù)領(lǐng)域還是司法實務(wù)領(lǐng)域，都沒有爭議，存在異議的是，輪侯查封是否也適用查封優(yōu)先主義，即先查封者，先行受償。德國民事訴訟法第八百零四條規(guī)定：“…2、扣押后，債權(quán)人在扣押物上取得質(zhì)權(quán);3、扣押在先所生的質(zhì)權(quán)優(yōu)先于扣押在后所生的質(zhì)權(quán)…”。[2]也就是說，德國對于輪侯查封，也適用查封優(yōu)先主義。我國在借鑒德國之輪侯查封制度時，也吸收了該精神。

　　最高人民法院《關(guān)于同一法院在不同案件中是否可以對同一財產(chǎn)采取輪候查封、扣押、凍結(jié)保全措施問題的答復(fù)》亦明確規(guī)定，設(shè)立輪候查封、扣押、凍結(jié)制度，目的是為了解決多個債權(quán)對同一執(zhí)行標的物受償?shù)南群箜樞騿栴}。《最高人民法院關(guān)于查封法院全部處分標的物后輪候查封的效力問題的批復(fù)》指出輪候查封、扣押、凍結(jié)自在先的查封、扣押、凍結(jié)解除時自動生效，故人民法院對已查封、扣押、凍結(jié)的全部財產(chǎn)進行處分后，該財產(chǎn)上的輪候查封自始未產(chǎn)生查封、扣押、凍結(jié)的效力。這兩個答復(fù)暗示著先查封的債權(quán)人應(yīng)當對查封財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)利，無論被執(zhí)行人是法人、其他組織還是自然人。同時，最高人民法院《關(guān)于人民法院受理破產(chǎn)案件后對以破產(chǎn)案件的債務(wù)人為被執(zhí)行人的執(zhí)行案件均應(yīng)中止執(zhí)行的批復(fù)》明確：“已經(jīng)查封的財產(chǎn)在被執(zhí)行人被宣告破產(chǎn)時，都要列為破產(chǎn)財產(chǎn)，由所有債權(quán)人按照債權(quán)比例分配，而不能優(yōu)先執(zhí)行給采取查封措施的債權(quán)人。”該條司法解釋也從側(cè)面推出了

　　(三)只要不被宣告破產(chǎn)，查封優(yōu)先主義不會因被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償債務(wù)而被排除適用

　　學術(shù)界和某些法院會因企業(yè)法人被申請破產(chǎn)后，查封優(yōu)先主義被排除適用而推出：當被執(zhí)行人是公民或其他組織，其財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，查封優(yōu)先主義亦被排除適用，從而適用《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第九十條，由債權(quán)人依比例參與分配查封財產(chǎn)(不論是財產(chǎn)保全的查封財產(chǎn)或執(zhí)行階段才查封的財產(chǎn))。筆者認為，這種觀點有失偏頗，沒有考慮到破產(chǎn)程序的特殊性。破產(chǎn)是一種將被執(zhí)行人注銷的極端債務(wù)處理方式，被執(zhí)行人被宣告破產(chǎn)后，其主體資格即宣告消滅，權(quán)利義務(wù)即被消滅，債權(quán)人無法再對被執(zhí)行人要求償還債務(wù)，因此，當作為法人的被執(zhí)行人財產(chǎn)不足清償債務(wù)，采用破產(chǎn)程序進行債權(quán)按比例分配，是符合債權(quán)平等原則的。而對公民、其他組織或未進入申請破產(chǎn)程序的法人來說，主體資格依然存在，他們要對自己的債務(wù)承擔終身償還，一有財產(chǎn)或一被發(fā)現(xiàn)有財產(chǎn)就要被執(zhí)行。對債權(quán)人來說，誰先發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)，先向法院申請查封，誰的債權(quán)就有權(quán)得到償還。這有利于鼓勵債權(quán)人積極主動去爭取自己的權(quán)利。因此，當被執(zhí)行人的財產(chǎn)不足清償債務(wù)時，只要被執(zhí)行人未被申請破產(chǎn)，查封優(yōu)先主義仍被適用，在先查封者仍有權(quán)先順序受償，這是對查封優(yōu)先主義的效力的合法、合理的延伸。

　　四、本案處理結(jié)果

　　我方是A方的代理律師，為了支持輪侯查封中的在先查封者具有先順序受償權(quán)的觀點，特向紹興縣人民法院提出《報告書》一份，主要觀點如下：

　　1、依《民事執(zhí)行措施的規(guī)定》第二十八條第一款規(guī)定，C所申請的法院查封至今仍未生效。

　　2、本執(zhí)行案件中，另案當事人的執(zhí)行措施尚未生效，且申請人所申請的查封措施早于另案當事人，依《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第八十八條，因此，申請人的債權(quán)應(yīng)依法先予受償，申請人的判決應(yīng)先被執(zhí)行。

　　3、《執(zhí)行規(guī)定(試行)》第九十條的查封，指的是已處于執(zhí)行程序的查封，而非訴訟財產(chǎn)保全查封或輪侯查封，這兩個查封的意義是不同的。

　　4、如果不承認在先查封者的優(yōu)先受償權(quán)，允許其他債權(quán)人參與查封財產(chǎn)分配，就忽視了我方為了查封所付出的努力，也違反了輪侯查封制度的設(shè)立宗旨。如果后續(xù)尚有各種普通債權(quán)人申請輪侯查封，就會使我方債權(quán)的受償處于長期不穩(wěn)定狀態(tài)，這違背民事訴訟和民事執(zhí)行的宗旨。

　　綜上，無論從法律條文，還是從人情事理，在先查封者應(yīng)具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，我方當事人的債權(quán)優(yōu)先得到執(zhí)行。

　　截至目前，關(guān)于本案的執(zhí)行，仍在評議當中。