代  理  詞

審判長、審判員：

  湖南金州律師事務(wù)所依法接受本案原告的委托，指派我作為原告的訴訟代理人參與本案的訴訟。在調(diào)查了本案的相關(guān)證據(jù)材料，參與了原、被告之間多次的協(xié)商活動，特別是參加了剛剛進行的法庭調(diào)查之后，本代理人依據(jù)事實和法律作以下代理意見，供合議庭合議時參考。

  （一）原被告于2000年5月22日所訂立的《Oracle 產(chǎn)品銷售合同》是一份依法成立，并已產(chǎn)生法律效力的有效合同。

   該合同是按照《合同法》第10、11條的規(guī)定，以合同書的形式成立的書面合同，《合同法》第32條規(guī)定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。即本合同于2000年5月22日成立。雙方當事人作為兩個合法的企業(yè)法人主體，均具備完全的民事行為能力，雙方意思表示真實，簽章真實，合同所涉標的是符合于法律規(guī)定的正規(guī)軟件產(chǎn)品，合同的每一個條款都沒有與現(xiàn)行法律相沖突的地方，所以，這份產(chǎn)品銷售合同是一份業(yè)已成立、合法生效的合同，是一份應(yīng)當受到法律保護的合同。作為當事人雙方均應(yīng)依誠實信用原則，嚴格、全面的履行合同的義務(wù)，不應(yīng)視合同于無物，作出違反合同，違反法律，不講商譽的行為。

  （二）原告已依約履行了合同義務(wù)，而被告卻違反合同的約定，不履行付款義務(wù)，已構(gòu)成根本違約。

   作為貨物銷售合同的出賣方，原告的合同義務(wù)就是按質(zhì)按量向被告交付貨物，提供符合于合同的售后服務(wù)，原告于2000年5月30日如約向被告交付了三套正版Oracle產(chǎn)品，并由被告驗收合格。被告也基于原告信守合同、依法履約的行為多次承諾付款。可見，原告已按合同依法行事，其合同義務(wù)已經(jīng)盡到，其合同權(quán)利當然應(yīng)當?shù)玫奖Ｕ稀?/span>原告從2000年6月開始向被告催促其履行債務(wù)，被告總是以資金困難，缺乏償還能力為由拖延欠款。而實際上被告于2000年6月之后，也就是在本筆債務(wù)已經(jīng)到期之后，仍將其公司財產(chǎn)繼續(xù)擴大投資，如以18萬元1年的高額租金承租成都一流寫字樓民興金融大廈，以數(shù)萬元長包紫薇大酒店以擴充辦公面積，卻對這一筆僅僅30余萬的債務(wù)不予理睬，今年3月，被告書面承諾當月月底付款，結(jié)果是不了了之；4月份之后，本律師來成都催促債務(wù)，該公司總經(jīng)理匡晶承諾5月份一定付清全部債務(wù)并支付5萬元違約金，結(jié)果同樣是不了了之，就在開庭的前三天，被告的委托代理律師仍然致電本律師要求以提供擔保來分期償還債務(wù)，這一點在被告向法院所提交的民事答辯狀中也明確反映，作為一家代表新經(jīng)濟方向的高科技企業(yè)，作為西南地區(qū)電子商務(wù)的倡導(dǎo)者，難道就如此無商譽可言嗎？我們知道，電子商務(wù)作為新經(jīng)濟的一道風景，最最強調(diào)的就是誠信和商譽，如果說被告就是以現(xiàn)在的這種姿態(tài)去迎接新經(jīng)濟時代的到來，會使政府和本地的企業(yè)對電子商務(wù)這種新型的經(jīng)濟模式失去信心。

  （三）被告要求退還貨物，解除合同的理由是沒有法律依據(jù)的，被告的這種作法也正反映了其根本不講誠實信用原則的真實態(tài)度。

    這里本律師從以下幾個方面來闡述：

   （1）被告早于2000年4月份，也就是在與原告方訂立合同之前，就以掌握License Card的內(nèi)容。

    被告是在2000年4月就購買Oracle產(chǎn)品套件，并開始安裝使用，運用于其公司的生產(chǎn)開發(fā)之中，這就意味著被告早在14個月前就已經(jīng)打開了一套Oracle產(chǎn)品，取出了被告作為證據(jù)使用的那一張License Card，認真閱讀并接受License Card的約束，進行生產(chǎn)使用。這足以證明：被告是具備足夠的客觀條件去知悉該項License Card的內(nèi)容的。

   （2）被告以其無英語認知能力為由證明其訴訟主張完全是掩耳盜鈴的與事實相悖的詭辯之辭。

   Oracle產(chǎn)品套件包括一張License Card（許可證）和一套光盤，光盤才是實質(zhì)性的標的物，也許被告的律師并不清楚那光盤里面是些什么東西。它是象我們天天使用的Windows 98中文版嗎？不是，光盤里的所有程序全是英文字符，既沒有一個漢字，也沒有可以翻譯成中文的程序。

   Oracle產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)版所面向的客戶也僅僅是具有相應(yīng)的英語水平和計算機專業(yè)水平的公司和個人，那么，為什么被告這個公司可以將高難度的英文版的Oracle軟件運用得揮灑自如，而對License Card上面那幾行英語要讀14個月才能讀懂呢？足以可見，被告是完全有能力知悉該License Card的內(nèi)容的。

   （3）通過原、被告所簽訂的《Oracle 產(chǎn)品銷售合同》，也足以證明本合同所約定的技術(shù)支持與服務(wù)期為1年。

   《合同書》第4條第1項明確約定了原告負責為被告提供技術(shù)支持與服務(wù)為1年，根據(jù)合同法的規(guī)定和Oracle銷售規(guī)則，這個1年是指從產(chǎn)品交付之日起算1年。

   從所周知，軟件產(chǎn)品的一個重要特點就在于它的技術(shù)時效性，軟件技術(shù)日新月異，每項軟件產(chǎn)品都在不斷的隨著技術(shù)發(fā)展更新?lián)Q代。如被告所購買的這一套Oracle產(chǎn)品，在2000年5月30日是當時最先進的Oracle套件，但13個月以后的今天，Oracle套件就已更新?lián)Q代兩次。被告在原告交付產(chǎn)品之日起一年內(nèi)沒有啟用該軟件，沒有通過原告這個分銷商向Oracle總公司及時申請技術(shù)升級服務(wù)，直接導(dǎo)致了該項產(chǎn)品已喪失了免費升級的服務(wù)，使得該產(chǎn)品已喪失了其本該享有的技術(shù)新穎性，這絕非原告的違約，而完全是被告方的過錯導(dǎo)致，被告當然應(yīng)對其自身的過錯承擔自身的法律后果，而不是在收到貨物1年之后來轉(zhuǎn)嫁損失。

  （4）被告已于2001年3月書面確認了其自身的清償責任，這足可證明被告是在對該產(chǎn)品進行了驗收，對產(chǎn)品質(zhì)量及License Card條款沒有異議的情況之下，才有可能承諾付款。

  （5）License Card所規(guī)定的退款條款是建立在一個前提之下，即是在終端用戶知悉其禁止性、限制性條款一個月內(nèi)因?qū)icense條款發(fā)生異議的情況之下才有權(quán)行使退貨權(quán)，根據(jù)我國法律的規(guī)定，就是知道或應(yīng)當知道這些條款1個月內(nèi)方可提出退貨申請，而并不是象被告那樣，明知License條款內(nèi)容卻惡意的把軟件閑置14個月之久，滿心想著逃避債務(wù)，逃不了債務(wù)了就以資金困難為由要求解除合同，這樣的行為哪里還視合同的存在？

   （6）原告也只是Oracle產(chǎn)品的一家分銷商，現(xiàn)已向Oracle公司付清了該產(chǎn)品的全部貨款。且原告在本案無任何違約行為，無任何主觀過錯，損失不應(yīng)由原告方承擔，被告的訴訟主張是對原告極不公平的，被告應(yīng)對其自身的根本違約行為有一個清醒的認識，而不應(yīng)一錯再錯。

    綜上六點，被告有充分的條件知悉，有足夠的能力知悉License Card的內(nèi)容，多次承諾付款，并且已過合同約定技術(shù)服務(wù)期的情況下，視圖通過詭辯以轉(zhuǎn)嫁損失于原告的訴訟理由是不符事實，不符法律規(guī)定的，其主張當然不能成立。

（四）關(guān)于違約金

合同法第113條明確了當事人一方違約的損失填補原則，即基于對方的違約行為所產(chǎn)生的損失均由違約方承擔，有多大的損失就應(yīng)由對方來承擔多大的違約責任。

合同法第114條進一步明確了違約金條款的法律適用原則，即違約金的約定可以與實際損失相等，也可適當?shù)母哂趯嶋H損失，但不足實際損失的可以請求增加，過于高于的才可以請求予以適當減少。

根據(jù)最高院的司法解釋，雙方當事人的違約金條款，有約定的從約定，沒有約定或約定不明的，按每日萬分之四予以結(jié)算，按此標準，被告的逾期付款違約金算至今日也有4.47萬元，而原告所請求的5.5萬元是建立在雙方的書面合同約定之中的，不與現(xiàn)行任何法律沖突，與原告所受實際損失相適應(yīng)，應(yīng)當依法予以支持。

綜上所述，本代理人認為本案事實清楚，原告方所提供的證據(jù)充分，完全能夠支持其訴訟請求，為此，特請未法庭在查明案情的基礎(chǔ)上，采納本律師的代理意見，依法予以公正判決，以保護本案原告的合法權(quán)益。

                           湖南金州律師事務(wù)所 文穎律師

                        二00一年六月二十七日