代理詞

　　審判長、審判員：

　　河南書豪律師事務所受*****股份有限公司、***、***委托，指派本所律師袁武強、張秀玲擔任其訴訟代理人，參加庭審，結合有關事實、證據和法規，現發表代理意見如下：

　　一、原告的起訴應予駁回

　　根據2014年3月25日最高法院、最高檢察院，公安部聯合發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條第二款規定：人民法院在審理民事案件過程中，發現有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。

　　本案兩自然人被告**和**于2014年*月*日因涉嫌非法吸收公眾存款罪，被刑事拘留。雖然兩涉嫌的是“非法吸收公眾存款罪”，與《意見》中規定的“非法集資犯罪嫌疑”不一致。但非法集資不是一個法定罪名，在概念外延上，它包括構成犯罪的集資詐騙行為和非法吸收公眾存款行為，也包括不構成犯罪的集資詐騙行為和非法吸收公眾存款行為。所以非法集資是非法吸收公眾存款的上位概念，因此該案也應適用該《意見》的規定。并且意見中規定，發現有嫌疑的，就應當裁定駁回起訴。本案中兩被告已因該事由被刑拘，對本案更應該適用該《意見》的規定，駁回起訴。

　　二、原告與第一被告之間的合同無效

　　1、該案主合同既非典、亦非當

　　首先，形式上該案主合同沒有使用當票，不符合典當的要求。根據 2011年3月4日我國商務部發布的《關于全國統一當票使用和管理的通知》第一、第二之規定：“當票是典當行與當戶之間的借貸契約，是確定雙方權利義務關系的主要依據” ；“典當交易必須開據當票。”

　　其次，從合同內容上看，雖然約定了由第一被告的全部資產作為抵押以保證債務的履行。但不能就此認定屬于典當約定。

　　典是出典人將不動產交付給典當行占有、使用、收益，從典當行取得典價，并在約定期限屆滿償還典價、支付利息，贖回典物的合同。當是當戶將其動產、財產權利作為當物移轉給典當行占有，取得當金，并在約定期限內償還當金、支付當金利息、贖回當物的合同。

　　典當和抵押貌似相同，實則有著本質的區別：1、財產是否轉移占有不同。典當的最突出特征是典當物轉移給典當行占有；抵押則無須轉移財產占有。2、設立目的不同。對出典人而言，是為了取得典價，承典人取得典物的占有、使用、收益權；對當戶而言，是為了取得當金，承當人取得當物占有權，以保證實現自己的債權。設立抵押則是為了擔保債務人履行債務和債權人實現債權，債權人取得的是擔保物權，無權對擔保物使用、收益。3、債務人不能歸還借款時，財產所有權歸屬不同。出典人、當戶于典期、當期屆滿時有權贖回財產，僅在其不回贖時財產所有權才轉移給承典人、承當人。除法律有特別規定外，不回贖的結果一般視為絕賣，財產所有權直接轉移給承典人、承當人。抵押中債務人不依約履行債務時，抵押權人不能直接取得抵押物財產所有權，只能從變賣所得價款中優先受償。4、財產的價值超出債務的部分是否退還不同。典當中的債務人到期不能償還出現絕賣時，典當行取得典當物的所有權，無需向出典出當人支付差價。而抵押中，抵押權人在變賣抵押物實現抵押權時，應將超出債權數額的部分退還給抵押人。

　　根據我國《物權法》第187條之規定：當事人以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權，土地承包經營權，正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押權自登記時設立。而本案主合同中雖使用的是抵押字樣，實則沒有辦理抵押登記，因此該案中的抵押權未成立。

　　2、本案主合同本質是貸款合同

　　原告律師庭審中主張認為，本合同雖違反《典當管理辦法》的規定，不屬于典當行的業務范圍，但應認定為企業間的民間借貸。其主張是不能成立的。

　　貸款是以社會公眾為對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金的經營行為。而民間借貸的特征是，出借方所出借資金是自己的盈余閑置資金，它有自己的主營業務，不以出借資金為主要盈利手段，其借出資金的行為具有偶然性，也不會為了放貸而去負債籌集資金。本案原告****典當有限公司，長期與社會不特定的主體簽訂借款協議，并以此作為主要的盈利途徑，實質是一種放貸行為。該案中的借款協議本質上是一個貸款合同。

　　根據原告的這種業務經營模式，其所需的大規模資金來源是何途徑？我們認為原告不僅存在違法經營貸款業務的事實，而且存在非法吸收公眾存款的重大嫌疑，我們申請法院去調查一下原告的放貸資金來源，以及時阻止原告擾亂金融秩序的行為。

　　3、典當行無放貸資格，該貸款合同應為無效

　　在《典當管理辦法》中規定典當行可以經營的業務范圍僅限于：典當業務、鑒定評估、咨詢服務和限額內絕當物品的變賣；并無存貸業務。

　　《商業銀行法》第11條明確規定：“未經銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收存款等商業銀行業務”。 2004年2月1日實施的《中華人民共和國銀行業監督管理法》第19條規定：“ 未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。”

　　因此，根據我國的法律規定，只有經國務院銀行業監督管理機構批準在我國境內依法設立，并具有經營貸款業務資格的金融機構才可以經營貸款業務，成為貸款人。而典當行不屬于金融機構，更不是銀行性質的金融機構，2012年商務部發布的《典當行業監管規定》第二條明確了典當行的工商行業身份。

　　據此，原告的放貸行為違反了上述法律的強制性規定，依據《合同法》52條第5項之規定，該案主合同應認定為無效。

　　4、即使認定為企業間的借貸，該合同仍為無效

　　退一步說，即使認定為企業間的借貸，該合同仍為無效。《貸款通則》第61條明確規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”

　　1990年11月最高人民法院關于印發《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第（二）：“企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。”

　　1996年9月23日最高人民法院給四川高院的《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》明確指出：“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。”1998年中國人民銀行對最高人民法院經濟審判庭的《關于對企業間借貸問題的答復》亦明確指出：非金融機構的企業之間不得相互借貸，企業間的借貸應認定無效。

　　因此根據國家的相關法律法規、司法解釋及部門規章的明確規定，企業間相互借貸及變相借貸均應認定為無效。

　　三、主合同無效，作為從合同的擔保合同也無效，因此擔保人不承擔責任

　　根據《物權法》第172條規定：“擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效。”且本案中由于當事人沒有辦理抵押登記，抵押權也未成立。

　　綜上所述，原告與第一被告之間的主合同無效，擔保合同也無效，擔保人無需承擔責任。請求法院依法公正判決，駁回原告對該三被告的訴訟請求。

　　此致

　　**市人民法院

　　代理人：河南書豪律師事務所袁武強、張秀玲律師

　　2014年5月20日