代 理 詞

　　審判長、審判員：

　　本律師接受被告劉某的委托，參加本案的開庭審理。依據《律師法》第三十條之規定，律師代理訴訟案件，應當依法維護委托人的合法權益。結合法庭的調查和庭前的研究，本律師認為：本案審理的對象，主要包括借款合同和擔保合同兩大法律關系。作為法律關系，在效力上兩者互為主從;作為不同主體的民事行為，在法律利益上兩者相互獨立。擔保行為本質上是對他人特定債務履行風險的承擔，作為一種特殊的法律、經濟現象，一方面債權人獲得擔保利益，從而強化其債權的效力;另一方面意味著擔保人承受他人的債務風險，而這種風險的承擔很可能沒有對價關系。在這種情形下，如何貫徹擔保行為的平等原則，均衡維護債權人的擔保利益和擔保人的財產安全，便成為法庭審理中面對的價值平衡。考察本案，正是一起債務雙方于暗中挖設陷阱，將其債務危機轉嫁他人的案件。就二被告債務清償責任與擔保賠償責任的成立，應根據主、從合同中的法律事實分別考察;擔保人就他人債務承擔民事責任的正當性基礎，在于對所擔保的特定主合同中履行風險的明知。本案所謂借貸關系一團亂麻，法律不應強令所謂擔保人為不明就里的風險擔當替罪羊。根據這一基本思路，本律師發表如下幾點意見：

　　第一，擔保合同為借貸合同的從合同，擔保的對象限于特定主合同，本案被擔保的民間借貸關系并不存在。

　　依據《擔保法》第五條第一款之規定，擔保合同與被擔保的合同乃主從關系，擔保的對象只能是特定的合同關系。債務雙方可能發生的債務行為取決于雙方的意思自治，由此產生不同的履行風險。而擔保人作為第三人，只能依賴雙方提供的事實，就特定債務的履行風險作出是否擔保的意思表示。作為獨立的民事主體，擔保人具有獨立的法律利益;作為從合同，只能附屬于特定的基礎法律關系。根據原告的起訴，本案主合同乃協議當日發生的特定債務，規定了履行期限和擔保責任發生期限;而根據原告自認的事實，該筆債務純屬子虛烏有，是以往不能清償的多筆債務累加的結果。對借貸雙方而言，可以就逾期的債務重新結算;但就擔保人而言，只是根據當事人提供的事實，就特定的主合同提供擔保。皮之不存毛將焉附?擔保人不同意對協議約定之外的莫須有債務提供擔保，也不能對已經逾期的三筆債務在短短幾日的清償期后代為清償。

　　最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第八條亦明確規定，主合同無效導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔責任。依據《合同法》的規定，構成一個特定的主合同，通常包括特定的締約時間、債務金額以及清償期限、違約責任。本案協議規定的主債務不成立，則擔保合同無效，至于主債務中的結算行為對擔保人沒有約束力。

　　第二，擔保的對象只能是特定的履行風險，原告所訴債務關系與其自認的債務關系風險性質不同，雙方隱瞞事實騙取擔保。

　　擔保人作為第三方，對于債務及其履行風險完全依賴于當事人的告知，作為擔保意思表示的依據。根據原告起訴的事實，本案擔保屬于“同時擔保”，根據其自認的事實又屬于“事后擔保”——在行為的性質上，一個是擔保人參與了主合同的設立，就未來可能發生的履行風險承擔責任;一個是擔保人沒有參與主合同的設立，就已經發生的履行不能轉嫁責任。兩者在擔保人介入的的時間和風險的性質上，有著本質的不同。考察原告起草的協議書，沒有表述以往履行不能的事實和雙方重新結算的行為，在法庭上又暴露出不能清償的債務已達數百萬之巨。在此過程中，雙方故意將與他人房產價值相當的金額累相加騙取擔保人簽字，顯然是欺詐。《擔保法解釋》第四十條規定，由于債務人的欺詐，擔保人違背真實意思作出擔保，債權人應當知道的，擔保人不承擔責任。依據最高人民法院《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第六十九條之規定，所謂欺詐包括隱瞞真實情況和告知虛假情況，誘使對方做出錯誤意思表示。本案王某在錄音中明確承認沒有把情況給擔保人說清楚，原告在起草的協議書也刻意隱瞞了真實的債務關系和履行狀態，依據《民法通則》關于與民事法律行為效力的規定，擔保人不應承擔責任。

　　參照《擔保法解釋》第三十九條之規定，以新貸還舊貸的，除非擔保人知情，擔保人不承擔責任。司法解釋的理由便是：“一般情況下，保證合同是保證人在全面衡量債務人的履行能力及主合同內容情況下，方與債權人訂立保證合同”，在新貸還舊貸的情況下，“對保證人來說等于直接承擔了已經不能歸還貸款的保證責任”。(詳見最高人民法院《擔保法司法解釋理解與適用》一書)質言之，擔保人的私人財產依然受法律保護，除非自愿，不能無故為他人墊背。如果說本案與借新還舊的不同，不在于是否是保證擔保和金融借貸，而在于雙方用新的借貸隱瞞了已有借貸不能清償的事實，這是拿他人的身家性命為自己的交易失敗墊背。

　　第三，本案被擔保的債務關系并不清楚，債務人已經償還了大部分債務，協議沒有約定抵押登記條款。

　　考察債務雙方對所謂借貸事實的舉證和陳述，雙方對借貸行為的時間、次數、金額、支付方式、還款情況均說法不一，王某既同意還款又表示異議，本身自相矛盾，顯然另有隱情。從王某的陳述來看，如本案借貸事實成立，應包括原告榨取高息的非法事實，而財大氣粗的原告在經營高利貸過程中動輒使用暴力、威脅手段，迫使其搖擺不定，從而在遭遇危險時將毫不知情的擔保人“拉下了水”。擔保人親身經歷了原告的威脅，王某父子也多次遭受人身危險，其中由于王某被打傷還驚動了派出所。從王某提供的證據來看，其獲得款項是通過轉賬方式，合計65萬元，并且償還了其中的大部分。證據證明的借款方式與原告主張的現金方式不同，原告主張的其他巨額債權也沒有證據證實。張某的清償行為應當減少被擔保的債務金額，而不能是償還原告口頭主張的其他莫須有債務。若清償的效力不及于擔保人，則意味著擔保人事實上就他人不特定的全部債務承擔擔保責任，原告說多少債務對擔保人便成立多少債務。按照這種邏輯，擔保活動中擔保人的財產利益將完全失去保障。考察原告起草的協議書，擔保人承擔的義務是將房產證直接交付給原告，在逾期不能履行時即為其辦理“過戶手續”，而沒有約定辦理抵押登記的義務，顯然屬于違法的“流質條款”。原告所表達的意思是將房產據為己有，而非設定抵押。因此，糾紛發生后，原告一方面對被告暴力逼債，一方面脅迫擔保人為其過戶。擔保人當然不能屈從其違法請求，且房產證已交給原告保管，擔保人也無法為其辦理抵押。

　　依據《擔保法解釋》第五十六條之規定，被擔保債權的種類約定不明的，擔保人不承擔責任。其原理即在于基礎法律關系的明確與特定。本案協議書只是表明欠款若干，沒有寫明債務原因是何種類，擔保人對于債務的風險無從判斷。與擔保人了解的雙方合伙做舊車生意的事實不符，所謂民間借貸完全是憑雙方事后的陳述，純屬 “馬后炮”的行為，主債權種類是否明確，應當以協議行為作出之時為準。

　　綜上所述，本案是一起債務雙方自己說不清楚，事先對擔保人也不說清楚的案件。雙方騙取擔保人簽署協議書，為一起虛假的新債承擔責任，與原告前后的暴力、脅迫行徑如出一轍。當事三方分別構成債務、擔保和委托合同關系，債務雙方對擔保人負有誠信用義務，其債務關系中的民事行為對擔保人不當然有效。擔保人不是待宰的羔羊，對于自己的房產物業，享有意思表示的自由。無論借貸關系本身如何處理，擔保人乃無辜的受害者，不應承擔任何責任。

　　以上意見，請法庭充分考慮!

　　代理人：胡春雨律師

　　山東鵲華律師事務所

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