民事上訴狀

上訴人：內(nèi)蒙古天和眾成實業(yè)股份有限公司

住所地：內(nèi)蒙古呼和浩特市賽罕區(qū)南二環(huán)路北側(cè)匯商廣場X座寫字樓1505號

法定代表人：邢某某               

委托代理人：曹小明         電話：13910190621

被上訴人：青海黃河有色金屬有限公司

住所地：青海省西寧經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)甘河工業(yè)園區(qū)

聯(lián)系地址：青海省西寧市城南新區(qū)新城大道137號鑫潤園6X號別墅                              

法定代表人：鄒某           電話：0917-45XX203

聯(lián)系人：楊某某             電話：187971XX169

被上訴人：內(nèi)蒙古鑫旺再生資源有限公司

住所地：鄂爾多斯市達(dá)拉特旗樹林召鎮(zhèn)三  梁工業(yè)園區(qū)

法定代表人：趙某某        電話：151497XX200

    上訴人因買賣合同糾紛一案不服北京市西城區(qū)人民法院（2015）西民（商）初字第654號民事判決書，特提起上訴

訴訟請求：

1、請求撤銷原審判決第二項，改判被上訴人青海黃河有色金屬有限公司、被上訴人內(nèi)蒙古鑫旺再生資源有限公司于判決生效后十日內(nèi)向上訴人內(nèi)蒙古天和眾成實業(yè)股份有限公司支付合同編號為XWZS-YH-20120527-0126、XWZS-YH-20120527-0125、XWZS-YH-20120531-0133、XWZS-YH-20120531-0136、XWZS-YH-20120607-0001的逾期付款60天以上的違約金共計4722445元人民幣。

2、撤銷原判決第三項，改判內(nèi)蒙古天和眾成實業(yè)股份有限公司于判決生效后十日內(nèi)向青海黃河有色金屬有限公司、內(nèi)蒙古鑫旺再生資源有限公司支付逾期供貨違約金372359元人民幣。

3、請求糾正附表1錯誤（詳見上訴狀附件1）

4、由被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費用。

事實理由：

一、原審判決第二項逾期付款損失計算公式得出的單位是“噸元/年天”而不是錢的貨幣單位“元”，原審判決第二項確定的損失計算公式完全錯誤，且缺乏事實和法律依據(jù)。

原審判決第二項：被告青海黃河有色金屬有限公司、被告內(nèi)蒙古鑫旺再生資源有限公司于本判決生效后十日內(nèi)向原告內(nèi)蒙古天和眾成實業(yè)股份有限公司支付合同編號為XWZS-YH-20120527-0126、XWZS-YH-20120527-0125、XWZS-YH-20120531-0133、XWZS-YH-20120531-0136、XWZS-YH-20120607-0001的逾期付款損失【計算公式為：1、支付比例明確載明的，按照到貨噸數(shù)×同期同類貸款利率上浮50%×（逾期付款天數(shù)-60）天×支付比例計算；2、支付比例為“無”的，按照到貨噸數(shù)×同期同類貸款利率上浮50%×（逾期付款天數(shù)-60）天計算；3、到貨噸數(shù)、逾期付款天數(shù)、支付比例以表1為準(zhǔn)】。

以0126合同為例，2012年一年期貸款基準(zhǔn)利率為6%，上浮50%為6%×1.5=9%，該合同項下五次逾期付款損失計算如下：

    1、到貨噸數(shù)814噸×9%元/年×（逾期天數(shù)233-60）天×100%=12673.98噸元/年天

    2、到貨噸數(shù)579.089噸×9%元/年×（逾期天數(shù)218-60）天×12.33%=1015噸元/年天

    3、到貨噸數(shù)579.089噸×9%元/年×（逾期天數(shù)272-60）天×60%=6629噸元/年天

    4、到貨噸數(shù)579.089噸×9%元/年×（逾期天數(shù)415-60）天×27.77%=5138噸元/年天

    5、到貨噸數(shù)50.942噸×9%元/年×（逾期天數(shù)400-60）天×97.39%=1518噸元/年天

合計應(yīng)賠12673.98+1015+6629+5138+1518=26973.98噸元/年天，計算得出的不是貨幣單位，明顯錯誤。

0126合同逾期付款總額達(dá)6874180元，平均逾期一年以上，按照原審判決第二項計算公式得出的是26973.98噸元/年天，不僅貨幣單位不對，而且數(shù)值也與原審法院適用罰息嚴(yán)重不符。如果直接將噸元/年天直接改為元，被上訴人逾期付款應(yīng)承擔(dān)的貸款利息都達(dá)不到，更不用說適用了上浮50%罰息了。

原審判決第二項錯誤的原因是計算罰息基數(shù)選擇錯誤，未將年貸款利率轉(zhuǎn)化為天貸款利率與逾期天數(shù)匹配，不符合罰息計算的基本規(guī)則。罰息計算的幾個因素分別為逾期付款數(shù)額、年貸款利率、逾期天數(shù)，原審法院以到貨噸數(shù)計算罰息基數(shù)是原則性錯誤，以年貸款利率乘以逾期天數(shù)是利率匹配錯誤。因此罰息計算公式應(yīng)當(dāng)為：

逾期付款罰息=逾期付款數(shù)額×逾期付款天數(shù)×同期同類貸款日利率（年貸款利率除以365）

具體到本案計算公式應(yīng)當(dāng)為

（到貨噸數(shù)對應(yīng)的貨款金額×支付比例）×（逾期天數(shù)-60天）×同期同類貸款上浮50%日貸款利率（年貸款利率除以365）

以0126合同為例，上浮50%年貸款利率為9%，日貸款利息為9%÷365，計算罰息如下：

1、814噸、付款比例100%，逾期233天罰息

（到貨噸數(shù)對應(yīng)應(yīng)付款額3867914.67元×付款比例100%）×（逾期天數(shù)233天-60天）×日貸款利率（0.09元÷365日）=164995.7元

2、579.089噸、付款比例12.23%，逾期218天罰息

（到貨噸數(shù)對應(yīng)應(yīng)付款2766837.88×付款比例12.23%）×（逾期天數(shù)218日-60日）×日貸款利率（0.09元÷365日）=13183元

3、579.089噸、付款比例60%，逾期272天罰息

（到貨噸數(shù)對應(yīng)應(yīng)付款2766837.88×付款比例60%）×（逾期天數(shù)272日-60日）×日貸款利率（0.09元÷365日）=86780元

4、579.089噸、付款比例27.77%，逾期415天罰息

（到貨噸數(shù)對應(yīng)應(yīng)付款2766837.88×付款比例27.77%）×（逾期天數(shù)415日-60日）×日貸款利率（0.09元÷365日）=67257元   

5、50.942噸、付款比例97.39%，逾期400天罰息

（到貨噸數(shù)對應(yīng)應(yīng)付款239429.78元×付款比例97.39%）×（逾期天數(shù)400日-60日）×日貸款利率（0.09元÷365日）=19549元

 0126合同罰息總計164995.7+13183+86780+67257+19549=351764.7元

事實上，原審法院對于被上訴人適用罰息計算逾期付款損失不妥，上訴人與被上訴人買賣合同違約金約定是清楚的，不適用違約金約定不明情形。根據(jù)上述買賣合同逾期付款違約金條款，違約金隨逾期天數(shù)增加而增加，逾期一個月以內(nèi)按每噸每天3.3元計算違約金，逾期一個月以上兩個月以內(nèi)每天每噸5元計算違約金，逾期兩個月以上應(yīng)當(dāng)高于每噸每日5元，違約金隨逾期付款天數(shù)遞增的趨勢是可以明確推定的。上訴人針對被上訴人逾期付款兩個月以上選擇每天每噸5元計算違約金是就低不就高，是對被上訴人有利的違約金計算方式，是上訴人自己權(quán)利的適當(dāng)放棄。上訴人一審起訴的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)具有事實和法律依據(jù)。

因此，被上訴人逾期60天以上違約金計算公式應(yīng)當(dāng)為：1、到貨噸數(shù)×5元每天每噸×（逾期付款天數(shù)-60天）×支付比例；2、支付比例為“無”的，按照到貨噸數(shù)×5元每天每噸×（逾期付款天數(shù)-60天）；3、到貨噸數(shù)、逾期付款天數(shù)、支付比例以表1為準(zhǔn)

按此方法計算的違約金共計4722445元，詳見計算明細(xì)表。

二、原審判決第三項判令上訴人向被上訴人支付違約金一百零五萬七千一百三十七元不公正，除上訴人同意支付的372359元違約金，其余部分不應(yīng)當(dāng)支持。理由如下：

上訴人與被上訴人簽訂的系列鋼材采購合同，系列合同之間具有一定關(guān)聯(lián)，當(dāng)前一份合同沒有履行時相應(yīng)會影響后一份合同履行，具體而言，當(dāng)被上訴人沒有按照合同支付前一合同貨款，由于資金被占用，上訴人備貨會出現(xiàn)相應(yīng)遲延。涉案的八份合同被上訴人沒有一份完整履行付款義務(wù)。上訴人享有先履行抗辯權(quán)。被上訴人前一份合同違約可以作為上訴人后一份合同遲延供貨抗辯理由。

先履行抗辯不應(yīng)僅僅局限于系列合同中孤立的一份合同，應(yīng)當(dāng)聯(lián)系前面合同來看待。原審法院對系列供貨合同孤立起來看待，進而否認(rèn)上訴人享有的先履行抗辯權(quán)，是對合同法的片面理解，其作出的這項判決缺乏公正性。

三、原審判決附表1存在眾多錯誤，應(yīng)予以糾正

首先，“合同編號”欄目有兩欄合同編號不完整。其中第三欄合同編號“XWZS-YH-201205”應(yīng)當(dāng)為“XWZS-YH-20120507-0075”；第七攔合同編號“XWZS-YH-201205”應(yīng)當(dāng)為“XWZS-YH-20120531-0133”

    其次，表內(nèi)事項出現(xiàn)眾多錯誤。具體如下：

  1、004合同

  4月25日到貨無違約，原告不主張違約金，附表1寫成了“主張”

 2、0069合同

  5.11-5.15到貨部分應(yīng)付款時間是5月30日，不是5月3日； 5.19-5.22到貨部分應(yīng)付款時間是5月30日，不是5月3日

 3、0075合同

   到貨時間是5月10日不是5月1日

 4、0126合同

  6.11-6.25到貨部分應(yīng)付款時間是6月30日不是6月3日

 5、0125合同

  6月30日到貨16.368噸不是6月3日

 6、0136合同6月5日到貨64.526噸，不是到貨“主張”

 7、0133合同應(yīng)付款時間為6月30日不是6月3日。

綜上所述，原審判決第二項第三項判決錯誤，附表1錯誤眾多，以上錯誤應(yīng)當(dāng)予以糾正，請求二審法院依法改判所請。

此致

北京市第二中級人民法院

                       上訴人：

                       法定代表人：

                                     年   月   日

注：上訴成功，二審撤銷原判，發(fā)回重審。