原告(反訴被告)張忠福，男，漢族，44歲。

委托代理人廖少元，河南金譽律師事務所律師。

被告(反訴原告)劉明亮，男，漢族，48歲。

委托代理人易海燕，河南紫弦律師事務所律師。

原告張忠福訴被告劉明亮返還原物（及其使用費）糾紛、劉明亮反訴張忠福財產損害賠償糾紛一案，本院受理后依法組成合議庭，開庭進行公開合并審理，雙方當事人及其委托代理人到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

原告張忠福訴稱，2004年7月，他以北京市第六建筑公司（下稱北京六建公司）的名義與光山縣人民醫院簽訂《建設工程施工合同》，承建光山縣人民醫院的病房樓。為解決建設資金缺口，2005年12月3日他與被告劉明亮簽訂了《融資協議書》，約定劉明亮投入現金210萬元，他投入建筑材料及租賃的正在使用的機械設備，雙方共同完成病房樓的后續工程，并對《融資協議書》進行了公證。

錄入《融資協議書》的建筑機械設備及價值是（見下表）

序號  物品名稱  數   量價值（萬元） 備   注

01塔吊1臺15

02鋼管600噸120（現值240）

03扣件6萬個24

04攪拌機2臺1

05對焊機1臺0.3

06電焊機2臺0.2

07彎曲機2臺0.3

08切割機2臺0.05

09斗車30套0.3

10枋約3后來變賣了、未記算在內。

合計152（現值266.15.）

然而劉明亮卻遲遲未投入210萬元現金。在當月14日，劉明亮為獨享工程利潤，硬逼他退出工程建設項目，雙方對退出后的債權債務及其他權利義務進行了約定。之后，劉明亮指使別人誣告他偷稅漏稅、合同詐騙等，致使他被關押1年之久，劉明亮也無償使用他的機械設備至今。他被解除關押后，多次找劉明亮返還機械設備，但其拒不返還，現訴請法院判令被告劉明亮：⑴ 返還錄入《融資協議書》附表中的建筑機械設備原物或現值價款266.15萬元；⑵ 返還空調、電腦各2臺或等值現金1.6萬元；⑶ 承擔建筑機械設備使用費272.624萬元；⑷ 由劉明亮承擔所有訴訟費用。

被告劉明亮答辯稱，⑴ 原告張忠福說他占有并無償使用機械設備不是事實。一是該機械設備并非張忠福所有，是張租賃別人的；二是他使用機械設備是基于《融資協議書》的約定取得的；三是該機械設備已于2007年10月19日全部移交給北京六建公司。⑵ 張忠福訴稱他逼其退出工程建設不是事實。張忠福以商城縣雙余建設安裝公司名義將光山縣人民醫院病房樓從北京六建公司轉包過來后，由于其無資質無資金，工程開支全靠向光山縣人民醫院借支和拖欠供應商材料貨款、工人工資進行維持。到2005年11月搞不下去時，其為解脫困境才于當年12月3日邀請他融資入伙，用租賃的機械設備騙他與其簽訂《融資協議書》并辦理公證。即使如此，錄入《融資協議書》的機械設備也數量不足、價值有水分。張忠福是在無法繼續進行工程建設情況下書面申請退出，并承諾所有機械設備繼續留在工地使用，待工程峻工后再拉走。同年12月14日張忠福退出時，向他提交的該工程《債權債務清單》中的債權也有水份。⑶ 張忠福訴請他返還機械設備折價款266.15萬元，給付使用費272.624萬元也不符合事實。一是鋼管數量不實。如其租賃Im河區金牛貿易中心鋼管37223.5m、光山縣李某某鋼管3762m、信陽建筑公司物質中心鋼管30908.2m，合計才71893.7m。依張忠福報的鋼管260m/噸計，僅有276.5噸、價值60萬元；二是扣件數量不實。如租賃Im河區建豐的扣件23148個、Im河區金牛貿易中心扣件17743個、信陽建筑公司物質中心扣件1969個，合計扣件42860個，且租賃金牛貿易中心的扣件17743個早已退還；三是上述機械設備除信陽建筑公司物質中心的30908.2m鋼管、1969個扣件未退還外，其余的鋼管和扣件都因出租方的起訴和法院的強制執行全部了結，張忠福對此已再無主張權；四是張忠福退伙移交機械設備時，并未要求他承擔使用費。據此，請法院駁回張忠福的訴訟請求。

劉明亮反訴稱，張忠福于2005年12月14日和他商定，張原承建的光山縣人民醫院病房樓后期工程由他完成，原發生的債權債務移交給他。從張忠福移交的債權債務手續看，雖是總體基本持平，然而核對后并非如此，張虛報債權28.1萬元，瞞報債務73.505（即欠交稅款48.76萬元、董某某押金及借款和利息25.6萬元、質檢費6.9228萬元、柴某某等12人工資5.239萬元、電工鄒某的工資2萬元、水費2萬元、3家餐館伙食費1.7432）萬元。張忠福的虛報債權瞞報債務行為給他造成很大財產損失，請求法院判令張忠福：⑴ 承擔退伙虛報債權28.01萬元；⑵ 承擔瞞報債務73.505萬元；⑶ 承擔全部反訴費用。

張忠福答辯稱，⑴ 劉明亮說他虛報債權28.01萬元不存在，因債權是經雙方查驗確認后才簽字的，現在工程結束了不能對原簽字不認帳。⑵ 劉明亮說替他墊交30萬元稅款不存在，此30萬元稅款是他在退伙前交納的，退伙結算時他給劉明亮一份稅票復印件，供退伙算帳之用，復印件上顯示納稅人是他而非劉明亮。⑶ 劉明亮說替他代付案外人董某某押金及借款利息25.6萬元不存在，劉未提供出他原給董某某出具的債務原始憑證，也提供不出董將該債權轉讓給劉的憑證，代償不成立。⑷ 劉明亮說替他代償6.9228萬元質檢費不存在，該費用交付時間是2005年8月4日，而劉是當年的12月3日才參與工程建設，這些交費手續是他與劉退伙結算時交給劉的，且收據中注明此款已從他投標保證金中扣除了。⑸ 劉明亮說替他代付農民工工資5.239萬元不存在，從劉提供的農民工工資單復印件上看不出是他欠的，也看不出哪些農民工向劉領錢了，況且他退伙前對欠農民工的工資都向劉移交清楚無遺留問題。⑹ 劉明亮說代他給付電工鄒某工資2萬元不存在。⑺ 劉明亮說代付餐費不存在，他不欠任何餐館費用。⑻ 劉明亮說代付2萬元水費不存在，交水費時間是2004年12月10日，上面注明水費已從工程款中扣除，與劉無任何關系，劉所持票據是退伙結算時交給劉的。據此，請法院駁回劉明亮的反訴請求。

         原告張忠福提供了六組17份證據材料

序號     證   據   名   稱   說 明

01①光山縣人民醫院與北京六建公司簽訂的《建設工程施工合同》；②北京六建公司與河南鑫匯鑫公司簽訂的《合作協議》；③河南鑫匯鑫公司與商城縣雙余建安公司簽訂的《合作協議》；④商城縣雙余建安公司與張忠福簽訂的《協議書》；⑤趙志宏與張忠福簽訂的《工程補充協議書》；

02①劉明亮與張忠福簽訂的《融資協議書》和光山縣公證處對此作出的《公證書》；②劉明亮與張忠福簽署的《張忠福光山縣醫院機械設備抵押登記清單》和光山縣公證處對此作出的《抵押登記證明書》；③張忠福與劉明亮簽署的《甲方提供債權債務清單》、《勞務工工資清單一覽表》、《外欠清單一覽表》、《承諾保證書》、《委托書》、《建筑工程承包協議書》；

03①關于《北京六建公司光山縣人民醫院工程中有關問題的情況匯報》；②光山縣公安局《起訴意見書》，光山縣檢察院的《起訴書》，光山縣法院的《刑事判決書》；③信陽市Im河區金牛物資貿易中心的《起訴書》，Im河區法院的(2006)信Im民初字第12號《民事裁定書》、第12號《民事判決書》、《查封扣押財產清單》、(2006)信Im執字第834號《民事裁定書》；

04①Im河區法院(2006)信Im民初字第11號《民事調解書》、(2006)Im執字第90號《民事裁定書》；②鄭州鑫闊物質貿易有限公司《證明》；③《2007年鋼材價格情況及2008年走勢預測》，《2007年中國鋼材價格回顧及2008年展望》，《2008年鋼材價格分析及2009年走勢預測》；④Im河區法院的(2005)信Im民初字第913號《民事判決書》；

05《委托書》

06鋼管長度與重量換算方式、《周轉材料、機械設備租賃合同》、富春建筑公司《證明》、9張票據復印件。第三次開庭時提供。

被告劉明亮對原告張忠福提供的證據質證說：第二組證據①《公證書》有異議，一是抵押清單中的鋼管、扣件數量不實；二是抵押物不屬于張忠福所有。對第四組證據②鄭州鑫闊物質貿易有限公司《證明》有異議，因其不具有證明鋼材售價的資格。對第四組證據③《2007年鋼材價格情況及2008年走勢預測》、《2007年中國鋼材價格回顧及2008年展望》、《2008年鋼材價格分析及2009年走勢預測》有異議，該予測不能當證據使用。對第六組證據有異議，因其已過舉證期限。除上述外，對其他證據無異議。

被告劉明亮提供了本訴答辯及反訴請求二組20份證據材料

序號        證   據   名   稱  說 明

01本訴答辯證據是：⒈光山縣人民醫院與北京六建公司簽訂的《建設工程施工合同》；⒉北京六建公司與河南鑫匯鑫公司簽訂的《合作協議》；⒊河南鑫匯鑫公司與商城縣雙余建安公司簽訂的《合作協議》；⒋劉明亮與張忠福簽訂的《融資協議書》、光山縣公證處對此作出的《公證書》、劉明亮與張忠福簽署的《張忠福光山縣醫院機械設備抵押登記清單》、《抵押登記證明書》；⒌張忠福的《申請》；⒍張忠福與劉明亮簽署的《甲方提供債權債務清單》、《勞務工資清單一覽表》、《外欠清單一覽表》；⒎北京六建公司光山項目部與深圳富泰裝飾公司簽訂的《建筑工程承包協議書》；⒏Im河區法院(2006)Im執字第90號《民事裁定書》、第834號《民事裁定書》、北京六建公司案件執行款收據；⒐李正海與北京六建公司光山工程部簽訂的《協議》、李正海的放棄證明、李正海的結案證明；⒑張怡河與劉明亮、陸德安簽訂的《協議》；⒒《詢問筆錄》；⒓《詢問筆錄》；⒔短信證據保全《公證書》

02反訴請求證據是：⒈張忠福的《完稅證》；⒉張忠福的《欠條》；⒊質檢費《收據》；⒋《勞動保障監察行政處罰決定書》、工資發放表；⒌鄒偉的《證明》；⒍張忠福的餐費《欠條》11張；⒎水費發票2張。

03光山縣稅務局《證明》。第二次開庭時提供。

原告張忠福對被告劉明亮提供的對本訴答辯證據質證說：對證據1、2、3、4、5、6、7等均無異議。證據8張忠福的《申請》有異議，無原件無法質證，該申請對象并非劉明亮，申請即使存在，僅能證明雙方當事人達成合伙退伙協議，現無實際意義。證據9、10、11、12無原件，且無法證明證據來源，不能采信。證據13短信證據保全《公證書》僅能證明部分鋼管、扣件。

張忠福對劉明亮提供的反訴證據質證說：證據1、2、3、5、7均為復印件不能采信，且稅費、質檢費、水費等，均系雙方合伙前發生的，系他支付的。證據6餐費欠條沒他簽字的不予認可。

根據原告張忠福和被告劉明亮雙方的訴辯意見，本院確認該案的爭議焦點是：① 劉明亮是否有返還張忠福融資抵押的建筑機械設備原物、以及給付該建筑機械設備使用費的義務；② 張忠福是否存在虛報債權瞞報債務、劉明亮是否存在對張瞞報之債進行過代償。

根據原告張忠福、被告劉明亮提供的證據材料，確認以下案件事實：

⑴ 2004年7月份，北京六建公司承建光山縣人民醫院病房樓工程，原告張忠福任該工程項目部生產經理，負責醫院病房樓工程投資建設。2005年12月3日，張忠福與被告劉明亮簽訂了《融資協議書》。《融資協議書》約定劉明亮投資210萬元，張忠福以其投入工地使用的建筑機械設備作抵押擔保。具體內容是，①劉明亮以現金形式分二批投入工程款210萬元，2005年12月3日前投入第一批60萬元，第二批待上級公司授予劉明亮財務管理權后投入150萬元；②融資期限從2005年12月3日至醫院病房樓工程完成；③張忠福按醫院每批撥付工程款的20%還款；④張忠福以工地施工機械設備作抵押，在辦理抵押登記時由劉明亮方進行監督，張如移動已抵押的機械設備，需經劉明亮同意。雙方還就彼此其他權利義務及違約責任進行了約定。張忠福投入的機械設備有：價值15萬元塔吊1臺、價值120萬元鋼管600噸、價值24萬元扣件6萬個、價值1萬元攪拌機2臺、價值0.3萬元對焊機1臺、價值0.2萬元電焊機2臺、價值0.3萬元彎曲機2臺、價值0.05萬元切割機2臺、價值0.3萬元斗車30套、劉明亮承認張忠福退伙時遺留電腦空調各1臺。

⑵ 2005年12月14日原告張忠福退伙時，與被告劉明亮簽訂了退伙協議，即《甲方提供債權債務清單》。《債權債務清單》約定：由于張忠福資金不足，自愿放棄對光山縣人民醫院病房樓的建設，一次性交付劉明亮經營。張忠福與劉明亮就退伙后的債權債務承擔問題自愿達成如下協議：① 張忠福的債權有已采購的材料：河南七里崗PO42.5級水泥80噸×475元/噸，強山PO32.5級水泥200噸×265元/噸，鋼筋14噸×3120元/噸（不包括運費），混凝土防滲外加劑7噸×2800元/噸，紅磚1000垛×42元/垛，空心磚400垛×105元/垛，沙1522方×16元/方，石子408方×43元/方，款已付至材料商帳戶上，待劉明亮進場即可施工；② 張忠福的債務有：外欠材料商材料款206.861465萬元，未申報部分視張個人借貸，劉不負責；③另欠余某某主體隊、甘某某粉刷隊、闞某某砌體隊、柴某某板隊、李某某雜工隊等勞務人員工資106.53959萬元，付款方式按原合同辦理，未申報的勞務糾紛，由張忠福個人處理，劉明亮概不負責。此后，劉明亮即以深圳富泰公司的名義承建光山縣人民醫院病房樓的后續工程，張忠福原作為融資抵押的機械設備留在工地由劉繼續使用。

⑶ 2005年11月6日，原告張忠福被以涉嫌犯偷稅漏稅罪刑事拘留，當月11日取保候審。2006年12月14日因涉嫌犯合同詐騙、偷稅漏稅、偽造公司印章罪再次被刑事拘留，2007年1月17日被逮捕。2007年8月13日張忠福被以犯偽造公司印章罪判處有期徒刑1年、緩刑1年；Im河區法院于2006年2月22日作出（2006）Im民初字第12號民事判決，判令張忠福、曾召春給付金牛物質貿易中心租賃費和違約金共計22.80513萬元，歸還鋼管37223.5m，熊明煥承擔連帶清償責任。該案在執行中，Im河區法院又以張忠福、曾召春租賃鋼管是職務行為為由，追加北京六建公司為被執行人。Im河區法院于2006年1月6日作出（2006）Im民初字第11號民事調解書，由張忠福于2006年3月30日給付扣件租賃費5.686687萬元，返還扣件23148套，承擔訴訟費4500元。張忠福逾期未履行，Im河區法院又追加北京六建公司為被執行人。光山縣法院作出（2006）光民初字第43號民事判決，判決生效后，北京六建公司代張忠福履行了返還原物義務，原告李正海放棄了租賃費。

⑷ 基于被告劉明亮反訴證據所證明的、及原告張忠福庭審中認可的，可以認定：劉明亮代張忠福交2005年度營業稅30萬元，代退還董某某押金及利息25.6萬元，張同意承擔水費1萬元，代償餐費1.4521萬元， 合計58.0521萬元。

本院認為，關于被告劉明亮有否返還原告張忠福融資抵押的機械設備原物、以及給付該機械設備使用費義務的問題。從2005年12月3日張忠福與劉明亮簽訂的《融資協議書》內容看，雙方原系合伙關系，即張忠福投入正在工地已使用的建筑機械設備，劉明亮投入現金210萬元，共同將光山縣醫院病房樓后期工程完成。但在當年12月14日張忠福退出合伙，雙方就債權債務進行結算后，張忠福原融資抵押的建筑機械設備就由劉明亮獨自使用，因此，在工程峻工后，劉明亮應承擔返還張忠福建筑機械設備原物（扣除已執行了結的）義務。對于張忠福要求劉明亮給付建筑機械設備的使用費問題，因在張忠福退伙后，該機械設備僅為劉明亮獨自使用，為劉創造了建設工程利潤，而張忠福在對該建設工程利潤不再享有情況下卻還對租賃來的（鋼管、扣件）機械設備向出租人支付租賃費用，根據權利義務對等原則及市場經濟條件下的物質使用的有償性規律，劉明亮亦有向張忠福支付建筑機械設備使用費的義務。致于《融資協議書》對建筑機械設備未約定使用費，是因為當時雙方是處于合伙關系期間，張也享受合伙建設工程利潤所致。張忠福請求劉明亮給付建筑機械設備使用費數額，應以張租賃他人的費用標準及法院強制執行時采用的計算方法為基礎進行計算支付為宜。而對有些無據計算使用費的機械設備，則不支持使用費。

關于原告張忠福是否存在虛報債權瞞報債務、被告劉明亮是否存在對張瞞報之債進行過代償的問題。張忠福將原已投入工地使用的建筑機械設備列一清單，一經劉明亮簽字，就說明該建筑機械設備數量被認可，劉現在辯解說張的建筑機械設備數量不足、價格不實，在無其他確鑿證據證實、張也不認同的情況下，仍應以雙方當時簽字的清單數字為準；而對張忠福是否存在虛報債權瞞報債務的問題，應以張退伙時與劉明亮共同簽字認可的債權債務清單為準。劉明亮反訴張忠福虛報債權28.01萬元，因無證據證實，不予采信。而對劉明亮列舉的張忠福瞞報7個方面的債務，因為該債務屬債權債務清單以外內容，因此，對有證據證實劉確已代償、訴訟中張認可的，張現應向劉承擔給付責任。而對張忠福不認可、也無證據證實屬張所欠之債的，則不予采信。

根據《中華人民共和國物權法》第三十四條、《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條第一款、最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題意見第54條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十六條的規定，判決如下：

一、被告劉明亮返還原告張忠福鋼管442.3635噸（合115014.5ｍ）、扣件36852個、攪拌機2臺、對焊機1臺、電焊機2臺、彎曲機2臺、切割機2臺、斗車30套、空調電腦各1臺。如不能返還原物，則依當時雙方約定的價款折價賠付（鋼管1噸/2000元、扣件1個/2元、攪拌機1臺/5000元、對焊機1臺/3000元、電焊機1臺/1000元、彎曲機1臺/1500元、切割機1臺/250元、斗車1套/100元、空調電腦各1臺計8000元）；

二、被告劉明亮給付原告張忠福退伙次日的2005年12月15日起至起訴的2008年9月15日止的鋼管使用費138.707487萬元、扣件使用費40.739886萬元，共計179.447373萬元。此后的使用費，鋼管按日ｍ/0.012元、扣件按日個/0.011元計至付清時為止；

三、反訴被告張忠福給付反訴原告劉明亮代付的稅款30萬元、董良言押金及利息25.6萬元、水費1萬元、餐費1.4521萬元，共計58.0521萬元；

四、駁回本訴原告張忠福、反訴原告劉明亮的其他訴訟請求。

上述互相給付內容于本判決生效之日起10日內履行。如未按本判決指定期限履行給付金錢義務，則依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費，本訴受理費4.9626萬元，原告張忠福承擔2萬元，被告劉明亮承擔2.9626萬元；反訴受理費1.3936萬元，反訴原告劉明亮承擔3936元，反訴被告張忠福承擔1萬元。

如不服本判決，可在本判決書送達之日起15日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提交副本，上訴于河南省高級人民法院。

                                             審判長   楊榮光

                                             審判員   湛緒坤

                                             審判員   文  剛                                                  

                                             二○○九年九月八日

                                             書記員   彭  晨