浙江省衢州市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2013）浙衢民終字第59號

上訴人（原審原告）：黃家順。

委托代理人：毛森英。

被上訴人（原審被告）：黃志強。

委托代理人：張維獻。

上訴人黃家順為與被上訴人黃志強恢復原狀糾紛一案，不服浙江省江山市人民法院（2012）衢江民初字第1138號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，審理了本案。本案現已審理終結。

原審法院認定：黃家順與黃志強父親黃家云系兄弟關系。黃家云門前有一通道，通道一側有一片地，即虎山壟毛竹地。在通道與毛竹地之間有一石墈，黃家順與黃志強一家經常為該毛竹地承包權的歸屬發生爭執，后石墈被拆除。本案雙方的爭議焦點是訴爭的石墈由誰建造和由誰毀壞。黃家順認為，石墈是其建造，后被黃志強損毀，并提供錄音材料及黃友英、邵衰招、徐江修、陳文妹、陳靖青證人證言加以佐證。黃志強認為，訴爭的石墈是其父親建造，石墈不是其損毀。該毛竹地的歸屬權尚未確定，是祖輩留下的自留地，并沒有明確給誰，其提供由調解主任簽字的清湖鎮清一村村民委員會證明一份加以佐證。法院認為，黃家順提供的錄音及證人證言并不能達到證明石墈是黃家順建造，被黃志強損毀的事實。

原審法院認為：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，雙方訴爭的石墈圍起的毛竹地的承包權歸屬仍有爭議，而黃家順所舉的證據不能達到證明訴爭的石墈是黃家順建造，被黃志強損毀的事實，故黃家順要求黃志強恢復原狀的訴訟請求沒有事實和法律依據，對黃家順的訴訟請求法院不予支持。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決：駁回黃家順的訴訟請求。案件受理費100元，減半收取50元，由黃家順負擔。

判決后，黃家順不服，向本院提起上訴稱：原審法院認定事實錯誤。上訴人現有證據足以證明本案訴爭石墈系被上訴人拆除，石墈圍起的毛竹地系上訴人管理的事實。被上訴人亦認可該毛竹地一直是上訴人種植、管理。被上訴人將毛竹地邊上的石墈拆除，系侵權行為。原審法院適用法律錯誤。請求撤銷原判，改判被上訴人停止侵權、排除妨礙，拆除的石墈由上訴人自行再建，被告不得干涉。

被上訴人黃志強答辯稱：原審法院認定事實清楚，上訴人一審中提供的證據不能證明本案訴爭的石墈是上訴人所建，也不能證明被上訴人拆石墈的事實，而被上訴人的證人證明石墈系被上訴人父親所砌，上訴人在一審中也默認了這一事實。且本案訴爭的土地權屬尚未確定。請求駁回上訴，維持原判。

經審理，本院二審查明的的案件事實與原判認定的事實一致。

本院認為：本案關鍵問題是訴爭的石墈系誰建造。上訴人一審中提供的證據欲以證明被上訴人拆石墈的事實，但訴爭的石墈系誰建造，上訴人一審中沒有相應證據證明。上訴人二審中提供的錄音資料，不屬于二審程序中的新的證據，亦不能充分證明該石墈系上訴人所建及被上訴人所損毀。由于石墈不能確定由誰建造，即使該石墈系被上訴人所損毀，現亦難以認定對上訴人構成侵權。故上訴人要求恢復原狀的請求，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費80元，由上訴人黃家順負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　姜秀蓮

審　判　員　　鄭尹秋

代理審判員　　潘　婷

二〇一三年三月二十日

代書　記員　　鄭一珺